公司會議往往做出一些關(guān)系公司重大事項的決議，比如董事會、股東會決議內(nèi)容和效力在公司法律實務(wù)中十分重要，涉及股權(quán)等重大事宜。當(dāng)然這方面的爭議也很大，比如近期寶萬之爭，在董事會決議方面產(chǎn)生很多值得探討的問題。本文是通力律師事務(wù)所幾位有豐富公司法律實務(wù)經(jīng)驗的律師，通過研討會形式探討的公司董事會議法律實務(wù)中三個比較重要的問題，推薦給大家，希望對于這方面實務(wù)有所助益。
文/秦悅民 王利民 章祺輝 賴博瑋 蘇翹如 通力律師事務(wù)所
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本次研討會由通力律師事務(wù)所合伙人秦悅民律師（以下簡稱“秦”）、王利民律師（以下簡稱“王”），通力律師事務(wù)所章祺輝（以下簡稱“章”）、賴博瑋（以下簡稱“賴”）以及香港大學(xué)法學(xué)院實習(xí)生蘇翹如（以下簡稱“蘇”）參加。
一、關(guān)聯(lián)董事的認(rèn)定及回避問題
秦：本次研討會的主題是公司會議法律與實務(wù)。首先，我想討論關(guān)聯(lián)董事的認(rèn)定及其回避問題。在召開董事會會議時，可能存在某些董事會成員與議決事項有某些利益上的聯(lián)系或沖突?！豆痉ā返谝话俣臈l規(guī)定，“上市公司董事與董事會決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)?！边@意味著關(guān)聯(lián)董事必須回避表決。但是《公司法》對于如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)董事？關(guān)聯(lián)董事何時需要主動披露關(guān)聯(lián)關(guān)系？還有當(dāng)關(guān)聯(lián)董事回避有誤時異議董事或股東有何救濟途徑是否作了規(guī)定呢？
王：我從資本市場的角度談一談關(guān)聯(lián)董事的定義。對于上市公司，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》以及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》都在第10.2.1條規(guī)定了六種關(guān)聯(lián)董事的情形。其中第(六)項是兜底性質(zhì)的規(guī)定，即“中國證監(jiān)會、本所或者上市公司認(rèn)定的因其他原因使其獨立的商業(yè)判斷可能受到影響的人士。”
賴：那是不是說只有符合《股票上市規(guī)則》中關(guān)聯(lián)董事的定義，上市公司董事才可以回避表決呢？
秦：我注意到，《公司法》第一百二十四條和二百一十六條的用詞是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。而“關(guān)聯(lián)董事”、“關(guān)聯(lián)交易”二詞多見于部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則中，包括上述《股票上市規(guī)則》。由于“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)董事”和“關(guān)聯(lián)交易”分別出現(xiàn)在不同的法律、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則中，因此我認(rèn)為首先需要確定的是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)董事”和“關(guān)聯(lián)交易”在不同的規(guī)定和規(guī)則中的定義及其相互之間的關(guān)系。
在《現(xiàn)代公司法》一書中，劉俊海教授認(rèn)為《公司法》中的關(guān)聯(lián)關(guān)系外延甚廣：既包括財產(chǎn)關(guān)系，亦包括各類人身關(guān)系；既包括直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也包括間接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。我注意到，《公司法》僅使用了“關(guān)聯(lián)關(guān)系”這個概念，而在部門規(guī)章、規(guī)范性文件及自律規(guī)則中經(jīng)常出現(xiàn)的是“關(guān)聯(lián)交易”、“關(guān)聯(lián)董事”這兩個概念。從文義解釋的角度，“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的外延應(yīng)該是大于“關(guān)聯(lián)交易”的，兩者應(yīng)該是一種種屬關(guān)系。而“關(guān)聯(lián)董事”的概念并未出現(xiàn)在《公司法》中，按照文意理解，對上市公司而言，是不是就可以認(rèn)為《股票上市規(guī)則》中的“關(guān)聯(lián)董事”就是《公司法》第一百二十四條所提到的“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事呢？
章：我認(rèn)為，對上市公司而言，《股票上市規(guī)則》對關(guān)聯(lián)董事的界定當(dāng)然是理解《公司法》第一百二十四條提及的“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事的一個重要的參考，是《股票上市規(guī)則》對《公司法》中“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事的理解，股票在該交易所上市交易的公司都應(yīng)該遵守交易所的規(guī)則。但這并不是說《股票上市規(guī)則》對“關(guān)聯(lián)董事”的界定能夠完全周延到《公司法》對“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事的界定。
《公司法》對關(guān)聯(lián)關(guān)系作了定義，即《公司法》第二百一十六條第(四)項的規(guī)定，“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。”從該項規(guī)定來看，《公司法》對關(guān)聯(lián)關(guān)系做了開放而非窮盡列舉式的界定，這無疑更能適應(yīng)千變?nèi)f化的商業(yè)實踐。
從《立法法》的角度講，《公司法》作為法律的效力位階是僅次于憲法的。證券交易所的規(guī)則并非《立法法》規(guī)定的法律淵源，而應(yīng)該理解為上市公司都必須遵守的自治規(guī)則或者商業(yè)慣例，其可以在法律文義的范圍內(nèi)具體化法律的適用，但不能限制法律的適用。目前有觀點認(rèn)為，若上市公司董事在召開董事會會議時不存在《股票上市規(guī)則》所規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的，就不是《公司法》意義上的“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事，這種觀點我認(rèn)為是值得商榷的。
秦：此外，《公司法》對董事應(yīng)如何進行信息披露沒有規(guī)定。在公司會議實踐中，董事信息披露的要求在各公司的《公司章程》中也不盡一致。那么董事應(yīng)當(dāng)何時披露與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的信息呢？
蘇：根據(jù)英國《公司法》第一百八十二條以及香港《公司條例》第五百三十七條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)在合理地切實可行的范圍內(nèi)盡快披露關(guān)聯(lián)關(guān)系。英國《公司法》第一百七十七條第二款和香港《公司條例》第五百三十八條還規(guī)定，關(guān)聯(lián)董事進行披露應(yīng)當(dāng)(1)在董事會會議上；或(2)至少在公司達成某項交易或安排之前披露；或(3)若董事通過書面通知的方式披露關(guān)聯(lián)關(guān)系時，其必須確保關(guān)聯(lián)關(guān)系的信息為其他董事所知曉。
二、公司決議存在瑕疵時的救濟問題
章：另一個問題，關(guān)于公司決議瑕疵的訴訟救濟。我注意到，德國《股份法》第241條、法國《商法典》第255-121條、日本《公司法》第829條和第830條、韓國《商法典》第376條和第380條以及臺灣地區(qū)《公司法》第189條和第191條，都規(guī)定了在股東(大)會決議有瑕疵的情況下給予股東訴訟救濟，但這些立法例都沒有規(guī)定董事會決議有瑕疵時可以給予股東訴訟救濟。
而《公司法》第二十二條則規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！逼渲袨楹我?guī)定了股東有權(quán)主張董事會決議無效或可撤銷呢？
王：現(xiàn)行《公司法》第二十二條的規(guī)定是在2005年修訂《公司法》時首次確定下來的。1993年《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！笨梢悦黠@看出兩個條款對于股東行使救濟的方式和對象有著本質(zhì)上的區(qū)別。
對于立法者增加《公司法》第二十二條中關(guān)于股東有權(quán)提起董事會決議無效或可撤銷之訴的立法意圖，我也查閱了2005年《公司法》修訂時，全國人大常委會、國務(wù)院法制辦和最高人民法院的一些報告和資料，但是沒有發(fā)現(xiàn)與此有關(guān)的立法理由說明。
秦：梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》中提到，“我國(大陸)立法無附具立法理由書之制度，其他立法資料如審議記錄不公開，立法機關(guān)通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單?！贝送馕覈痉▽＜覍W(xué)者對于第二十二條中為何股東有權(quán)提起董事會決議無效或可撤銷之訴的論述也幾乎沒有，因此要探究參與修訂2005年《公司法》的立法者的立法意圖目前看來很困難。
各位對于我國現(xiàn)行《公司法》第二十二條中關(guān)于股東享有對董事會決議瑕疵的訴訟救濟的規(guī)定有什么看法？
蘇：在香港公司法下，若董事未做完全披露就與公司進行交易，撤銷的對象是合同而非董事會決議。若董事不當(dāng)?shù)卮偈沟谌伺c公司交易，此類合同也是可撤銷的。董事會決議有瑕疵的情況下股東針對董事會決議本身提起訴訟這一救濟途徑在普通法下似乎是不存在的。在英國1935年的JamesShaw&Sons(Salford)Limitedv.Shaw一案中，法官認(rèn)為，如果董事享有某些經(jīng)營管理的權(quán)力，那么只有董事可以行使這些權(quán)力。股東控制董事權(quán)力的唯一辦法就是修改章程或是在章程允許的情況下不再選舉他們不滿意的董事。
秦：我認(rèn)為，將董事會決議無效和可撤銷也納入《公司法》第二十二條，可能是因為考慮到了我國一些公司中特殊的治理結(jié)構(gòu)。比如，《公司法》第六十六條規(guī)定，“國有獨資公司不設(shè)股東會……國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)?！?/p>
再如，中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司的董事會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，這兩類公司并不設(shè)股東會。
因此，我認(rèn)為，在上述類型的公司中，若董事會利用權(quán)力侵犯公司或股東利益，股東可能的救濟途徑之一便是訴請法院否定董事會決議的效力。
但即使存在上述可能，我認(rèn)為賦予股東對董事會決議提起無效和可撤銷之訴的權(quán)利也是值得商榷的?！豆痉ā凡⑽匆?guī)定股東有權(quán)在董事會會議上提出議案、參與董事會會議的討論和表決。既然股東在董事會會議上并不享有任何權(quán)利，那么股東對有瑕疵的董事會決議提起無效或可撤銷之訴的權(quán)利基礎(chǔ)何在？
章：在大陸法系的一些國家，如韓國，有學(xué)者認(rèn)為股東(大)會決議無效或可撤銷或不存在的法理基礎(chǔ)在于，股東大會決議是股東之間的一種特殊協(xié)議。但似乎董事會決議并沒有被通說認(rèn)為是協(xié)議的一種。
《公司法》下股東對于有瑕疵的董事會決議享有訴訟救濟，我認(rèn)為需要明確的一點是，股東能夠主張董事會決議無效或可撤銷的前提是，董事會決議的內(nèi)容或相關(guān)程序違反法律、行政法規(guī)或者公司章程。這似乎也印證了我們上面的討論思路，即僅僅違反證券交易所的相關(guān)規(guī)則，似乎不能夠成為股東要求撤銷董事會決議的理由。
在《股票上市規(guī)則》認(rèn)定的“關(guān)聯(lián)董事”之外，董事存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系從而需要回避表決是完全可能的。不能僅僅因為董事不是《股票上市規(guī)則》認(rèn)定的“關(guān)聯(lián)董事”，就認(rèn)為董事的回避表決導(dǎo)致董事會會議的相關(guān)程序違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程。
王：我注意到，2005年2月25日，時任國務(wù)院法制辦主任的曹康泰在第十屆全國人大常委會第十四次會議上做的《關(guān)于<中華人民共和國公司法(修訂草案)>的說明》中，提到了一條對于關(guān)聯(lián)交易的修改意見，即“應(yīng)當(dāng)回避表決的董事未回避表決的，上市公司有權(quán)自作出決議之日起3個月內(nèi)向人民法院提出撤銷有關(guān)合同、交易，但對方為善意第三人的除外?！钡沁@一條最后并沒有被放進《公司法》的條文中。
我理解，在關(guān)聯(lián)交易的語境下，規(guī)定董事會決議若存在表決程序上的問題，撤銷的對象是“有關(guān)合同、交易”而非董事會決議將更加節(jié)約司法資源，并且相較于撤銷董事會決議而言，能夠更加直接有效地否定存在問題的董事會決議所產(chǎn)生的效果。
賴：在2010年天津市高級人民法院審理的金華（中國）有限公司(“金華公司”)等與匯英(加拿大)有限公司(“匯英公司”)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案中，天津高院在判斷加拿大匯英公司提出的撤銷《董事會決議》的主張是否已過訴訟時效時，似乎將董事會決議定性為合同。
該案判決書這么說：“本案中，加拿大匯英公司請求確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《董事會決議》無效，其該項請求權(quán)屬形成權(quán)范疇，并非訴訟時效的客體，不應(yīng)適用訴訟時效的相關(guān)規(guī)定。與此同時，《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律未規(guī)定確認(rèn)合同無效請求權(quán)的除斥期間，因此加拿大匯英公司提起本案訴訟不存在超過法律所規(guī)定的期限之情形?！?/p>
秦：上海有一個類似的公報案例，將董事會決議認(rèn)定為合同。2002年上海市第二中級人民法院審理的謝民視訴張瑞昌、金剛公司股權(quán)糾紛案中，金剛公司董事會作出決議，同意金剛公司股東謝民視將其在金剛公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一股東張瑞昌，二者同時分別是金剛公司的副董事長和董事長。上海二中院認(rèn)為，系爭董事會決議不但議定了金剛公司股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方案，還議定了受讓方如何向出讓方支付轉(zhuǎn)讓款等問題。該決議具有董事會決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的雙重屬性，謝民視與張瑞昌在該決議上簽字時，雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已成立。
三、董事是否回避對董事會決議效力的影響
秦：本次研討會的最后一個議題，如果董事會會議表決程序完成后，發(fā)現(xiàn)董事不該回避但是其在會上回避了，此時是否可以董事會決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定而提起決議可撤銷之訴？
王：關(guān)于董事回避問題，我認(rèn)為董事該回避表決而不回避，此時做出的董事會決議很可能由于違反《公司法》第二十二條和第一百二十四條的規(guī)定而導(dǎo)致可撤銷。
從實踐角度而言，如何去認(rèn)定一名董事不該回避表決而回避則存在很大難度。
秦：就公司會議程序而言，董事該回避表決而不回避的確是個問題，我國立法過程中有過針對此行為的討論。但是董事不該回避表決而回避，我認(rèn)為其本質(zhì)上就是缺席會議，就是將決策權(quán)交到了其他董事手中。
在境外國家和地區(qū)，董事不該回避表決而回避并不成為問題，原因是這些國家和地區(qū)的公司法都是這樣規(guī)定的：例如我國臺灣地區(qū)《公司法》第二百零六條規(guī)定：“董事會之決議，除本法另有規(guī)定外，應(yīng)有過半數(shù)董事之出席，出席董事過半數(shù)之同意行之。”此外法國《商法典》第225-37條、日本《公司法》第369條、香港《公司條例》第563條和第564條中均規(guī)定了董事會決議通過與否是與出席董事而非全體董事掛鉤的。德國《股份法》、《俄羅斯聯(lián)邦股份公司法》、英國《公司法》以及美國特拉華州《普通公司法》中的規(guī)定也是如此。
而我國《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。”由此造成了回避與缺席在計算決議表決權(quán)總數(shù)時產(chǎn)生了實質(zhì)區(qū)別，導(dǎo)致部分觀點認(rèn)為不該回避表決而回避會導(dǎo)致會議決議可撤銷。如今年6月17日萬科股份有限公司召開的董事會會議上關(guān)于張利平董事的回避問題，業(yè)界就產(chǎn)生了其表決權(quán)是否計入表決權(quán)總數(shù)的爭議，我們對此也已經(jīng)發(fā)文作了分析。
從技術(shù)上來說，如果《公司法》的立法者認(rèn)為董事會決議需要全體董事的一定比例通過，而不是出席董事的一定比例通過，則公司會議制度似應(yīng)建立強制出席制度以匹配，規(guī)定全體董事必須出席每次董事會會議，不出席的視為出席，并且視為其對于該次董事會會議上擬議事項都投了贊成票。
此外，我也注意到，在英國最為權(quán)威的關(guān)于會議法律和實務(wù)的出版物ShackletonontheLawandPracticeofMeetings中，作者寫道，會議進程中，若某些事項需要被討論，則往往會以動議的形式出現(xiàn)，此時可能還有附議者。動議者應(yīng)當(dāng)將動議以書面形式記錄下來，讓人明白無誤地了解動議內(nèi)容。實務(wù)中，會議主席應(yīng)當(dāng)要求與會者對此動議進行討論并表決。因此，在境外實踐中，若對于董事是否可以回避這一事項沒有與會董事在會議當(dāng)時提出動議，此后也沒有與會者對是否可以回避這一事項進行討論和表決，那么似乎在會議結(jié)束后無權(quán)再主張董事會決議因董事的回避問題而可以被撤銷。
賴：根據(jù)目前檢索到的其他國家立法例，《俄羅斯聯(lián)邦股份公司法》第六十八條規(guī)定了董事會決議瑕疵的訴訟救濟制度。第六十八條第5款規(guī)定：“對公司董事會(監(jiān)事會)違反本聯(lián)邦法、俄羅斯聯(lián)邦其他法律文件、公司章程規(guī)定程序所通過的決議，沒有參加投票表決或者投反對票的公司董事會(監(jiān)事會)董事，如果這一決議侵犯其權(quán)利和合法利益，他有權(quán)向法院提起訴訟。”
值得注意的是，依俄羅斯法，有權(quán)對董事會決議提起訴訟的主體只有兩類，(1)沒有參加投票表決的董事；(2)投反對票的董事；對于董事會決議的效力問題股東是沒有權(quán)利主張的。
秦：我認(rèn)為，《俄羅斯聯(lián)邦股份公司法》第六十八條的規(guī)定也是誠實信用原則或是禁止反言原則在公司會議制度上的體現(xiàn)。比如，在董事會會議現(xiàn)場，某董事提出他因為關(guān)聯(lián)關(guān)系需要回避，而其他與會董事并未在會上對該董事的回避提出異議，我理解這次董事會會議最后做出的決議至少不能再因為回避這一節(jié)事實被認(rèn)定為可以撤銷。
在這一方面，我認(rèn)為境外一些判例中涉及的股東大會爭議對于我國的會議法律與實務(wù)也有一定借鑒意義。例如在英國1937年的Carruthv.ICI一案中，一個主要的爭議點是持有遞延付息股份的股東召開的股東大會會議通知不夠詳盡是否影響股東大會決議的有效性。法官認(rèn)為，首先，會議的召集程序毫無疑問是合法有效的。其次，會議上諸多事項的決定權(quán)都掌握在與會人員手中，比如何時終止討論或進行表決等。最重要的一點是，法官認(rèn)為，如果在會議進行中，沒有與會者就所涉事項提出反對意見，那么會議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為符合會議的正當(dāng)程序而有效。
因此在實踐中，若存在公司會議違反法律、行政法規(guī)和公司章程的情形，與會人員應(yīng)當(dāng)及時提出，否則在會議通過相關(guān)決議后再提異議似乎有違誠實信用原則之嫌。
王：說到公司決議的效力問題，我注意到在大陸法系的國家和地區(qū)，對此規(guī)定并不完全相同。比如，在日本和韓國，否定公司決議的效力分為無效、可撤銷和未成立，采三分法。而臺灣地區(qū)《公司法》對公司決議的效力與《公司法》目前的規(guī)定相同，即采無效和可撤銷的兩分法。
在最高人民法院近日公告的公司法司法解釋四征求意見稿中，新增了公司決議不存在以及未形成有效決議這兩種類型，似乎是對其他大陸法系國家和地區(qū)立法例的回應(yīng)。
章：無論是三分法、二分法還是《公司法司法解釋四征求意見稿》里的四分法我倒認(rèn)為不影響法院事實上的處理。我國《合同法》和《公司法》對合同的成立，決議的通過都已經(jīng)從正面規(guī)定了要件，所以確認(rèn)合同不成立、決議未通過不需要另尋請求權(quán)基礎(chǔ)，只要不符合成立條件或通過條件的合同或決議即可以消極確認(rèn)之訴主張。最高院已經(jīng)有明確的支持不存在合同關(guān)系的消極確認(rèn)之訴進入法院審理范圍的案例。
從《立法法》的角度講，司法解釋也不能創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，而只能對法律的具體適用作出解釋，因此確認(rèn)決議不存在或未形成有效決議應(yīng)該被認(rèn)為是包含在公司法本身的規(guī)定里的，《公司法司法解釋四征求意見稿》里的四分法如果被正式確認(rèn)為司法解釋，也只是將其明確顯露出來。但如果因為《公司法》沒有明確正面規(guī)定決議未通過的請求權(quán)基礎(chǔ)，把決議未通過與決議的撤銷相混淆，對應(yīng)該確認(rèn)未通過的決議向法院主張撤銷，則是削足適履罔顧事實了。
秦：由于時間所限，本次研討會主要從關(guān)聯(lián)董事相關(guān)制度、我國《公司法》對董事會決議的相關(guān)規(guī)定以及董事會決議瑕疵的訴訟救濟這三個方面做了探討。最后，引用英國Lindley大法官在1887年的Brownev.LaTrinidad一案中對司法救濟和公司自治之間的界限所做的表述來結(jié)束本次研討會：“我認(rèn)為最重要的是法院應(yīng)堅守其一貫奉行的準(zhǔn)則，即不在公司被投訴出現(xiàn)不合規(guī)之舉但此舉可以在任何時候得到糾正時，對公司進行干預(yù)，迫使其按照最嚴(yán)格的規(guī)則行事。”
實習(xí)編輯/王林
