法天使按：
本文由譚波律師（電話：18912900828）供稿。以具體案例，展示了對于涉及88人的借款合同難題，律師如何分析其中的合同關(guān)系、法律關(guān)系，進而提出解決思路，形成解決方案的過程。
相對于起草和審查合同而言，基于已經(jīng)簽署的“問題合同”就行補救修正，有時反而更具挑戰(zhàn)。因此本文對于從事非訴法律事務(wù)的法律人，或有啟發(fā)。作者自擬題目為：《多債權(quán)人(委托人)條件下借款及其“隱形”擔(dān)保合同設(shè)計——一起非訴業(yè)務(wù)的合同法、物權(quán)法思考》。以下為正文。
一、問題的緣起
2017年1月筆者受理了一起特殊的律師非訴業(yè)務(wù)：2016年12月某金融小貸公司法定代表人甲推薦了乙、丙、丁、戊等共88人(包括甲本人)，各自借款給某科技發(fā)展公司(下稱A公司)，各自簽訂《借款合同》，債權(quán)總金額約為500萬元。
約定由某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱B公司)提供連帶保證責(zé)任。其后，為進一步強化B公司的擔(dān)保責(zé)任，甲、乙、丙、丁、戊五人又與B公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定以每平米20000萬元(筆者注：市場價格約10000元)的價格購買B公司所有的6套預(yù)售商品房，每套價格約為400萬元，但《商品房買賣合同》未約定與《借款合同》的相互關(guān)系。
債權(quán)人與A、B公司以口頭方式（注：無證據(jù)證明），明確“債務(wù)人及擔(dān)保人如能履行債務(wù)，則商品房買賣合同無須履行；若債務(wù)人、擔(dān)保人不能履行債務(wù)，則履行商品房買賣合同?！笨陬^協(xié)議中對于“《商品房買賣合同》的價款支付方式、價款來源”未作約定。
2017年1月，甲等88人，因A公司出現(xiàn)逾期還款情形，委托筆者協(xié)助其解決債權(quán)保障問題。
二、問題的法理解析
1.客戶需求分析
①依據(jù)《借款合同》，安全收回本金及其利息
②要求B公司履行連帶保證責(zé)任
③依據(jù)《商品房買賣合同》，要求B公司就買賣合同標(biāo)的房屋，履行事實上的擔(dān)保責(zé)任，即將買賣合同標(biāo)的物擴充為擔(dān)保責(zé)任財產(chǎn)。
2.客戶風(fēng)險研判
①針對客戶要求借款合同的履行問題，主要向客戶解釋了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號）（下稱《民間借貸規(guī)定》）關(guān)于年息上限的有關(guān)規(guī)定，并要求客戶除提供借款合同約定外，另行提供其實際出借款項的銀行轉(zhuǎn)賬記錄證明。
具體為：客戶利息約定年息100%與《民間借貸規(guī)定》相悖，超出年息36%部分無效、超出24%部分為自然債權(quán)。另實際借款本金需由銀行轉(zhuǎn)賬記錄或現(xiàn)金收條相印證。對于部分客戶存在著“利息預(yù)扣”的情形，向客戶說明了“預(yù)扣利息等價于扣減本金”的法律后果。
②針對客戶要求B公司履行連帶保證責(zé)任的問題，主要向客戶解釋了保證與物權(quán)質(zhì)押、抵押之間的區(qū)別聯(lián)系，前者是基于人身關(guān)系的信用擔(dān)保，而后者是依托于財產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)擔(dān)保。
相比較而言，有實際財產(chǎn)權(quán)利作為信托的財產(chǎn)擔(dān)保更為方便和有效。因此，建議客戶在已取得B公司連帶保證責(zé)任的基礎(chǔ)上，進一步做實B公司的財產(chǎn)擔(dān)保責(zé)任。推薦客戶優(yōu)先選擇要求B公司以其所有的房地產(chǎn)進行不動產(chǎn)抵押并向不動產(chǎn)登記中心進行相應(yīng)的抵押登記。
③針對5名客戶與B公司簽訂的《商品房買賣合同》的問題，著力向客戶分析存在的三大法律風(fēng)險：
一是《商品房買賣合同》與《借款合同》關(guān)系約定不明的法律風(fēng)險：由于二者之間并無有效的法律關(guān)系約定。對于雙方“以買賣合同擔(dān)保借款合同履行”的真實意思難以查明和判斷。
特別是，對于買賣合同的購房款支付來源、支付期限并無約定，對于客戶而言，直接面臨著相應(yīng)借款不能有效轉(zhuǎn)化為購房款的法律困境，從而面對違約的法律風(fēng)險。
建議客戶，應(yīng)明確約定《商品房買賣合同》的真實目的是為了擔(dān)?！督杩詈贤返穆男校鞔_約定借款本息不能償還的，自動轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同購房款。
二是《商品房買賣合同》約定價款過高(高于市價一倍)，已造成實際履行顯失公平的法律后果。基于客戶市場和法律經(jīng)驗的欠缺，買賣合同約定了顯失公平的高價(2萬元每平米)，因此，既使真實履行合同，也將致使客戶重大財產(chǎn)利益損失。建議客戶以補充協(xié)議的形式，對商品房交易價格和交易目的重新進行約定。
三是B公司與5名債權(quán)人簽訂的《商品房買賣合同》已做了“網(wǎng)簽備案登記”，但未做“預(yù)告登記”。因此，客戶的另一重顯著風(fēng)險在于，客戶并未取得物權(quán)上的保障，網(wǎng)簽合同備案不足以產(chǎn)生物權(quán)變動上的擔(dān)保效果。
而且，對于5名“名義上的購房人”(實際上的債權(quán)人)而言，由于買賣合同并非其真實意思表示，亦無相應(yīng)的支付價款、取得占有的法律行為，更加難以主張包括“善意取得”在內(nèi)的物權(quán)人權(quán)利。故，筆者對客戶做出了“抵押優(yōu)先、網(wǎng)簽備案附加預(yù)告登記”的綜合法律建議。
④針對客戶眾多(88人)、《商品房買賣合同》僅由5人簽約購買的問題，著力向客戶分析存在的程序法上的法律風(fēng)險：
一是僅由5人簽訂的《商品房買賣合同》，既使按照其真實目的“擔(dān)保借款合同的實現(xiàn)”，也因為“合同相對性”原理，而難以惠及其余83名債權(quán)人，那么在法律服務(wù)方案設(shè)計中，如何以這六份《商品房買賣合同》為基點，設(shè)計出普遍惠及全部88名債權(quán)人的方案，成為筆者思考的重點。
二是在方案制度設(shè)計上，如果采取由部分債權(quán)人代表眾債權(quán)人簽署相關(guān)補充合同文件的方式，優(yōu)點在于：操作簡單、法律關(guān)系清晰。
但缺點在于：無論是由部分債權(quán)人代表采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓（收購其他債權(quán)人債權(quán)）方式，還是由其他債權(quán)人授權(quán)代理人的方式，都面臨著風(fēng)險：首先，收購債權(quán)，勢必將使得債權(quán)人代表陷入更大范圍的債務(wù)不能清償；其次，既使作為代理人，除程序事項外，對于諸如擔(dān)保條款、商品房買賣合同之類的重大權(quán)利合同文件，債權(quán)人代表難以行使代表權(quán)。
三、客戶非訴需求的綜合法律服務(wù)方案
基于客戶需求和客戶風(fēng)險的法理分析，筆者就88名債權(quán)人的法律需求，設(shè)計出六組（共88人），每組三套合同文件的非訴綜合法律服務(wù)方案。
1.基礎(chǔ)合同：《＜借款合同＞之補充協(xié)議》
合同設(shè)計背景：基于《借款合同》已由A（債務(wù)人）、B公司（保證人）分別與88名債權(quán)人簽署。故，以該生效《借款合同》為基本依托，設(shè)計對應(yīng)的《補充協(xié)議》作為補充協(xié)議中的基礎(chǔ)合同。
合同核心目的：重點解決了兩個方面問題，一是解決了原《借款合同》未約定違約責(zé)任，特別是未約定“逾期還款”的違約責(zé)任和單方解除合同的條件與期限，致使債權(quán)人在此情景下，難以迅速行使合同解除權(quán)，追究債務(wù)人及其保證人違約責(zé)任，追償本金及其利息。《補充協(xié)議》中對此進行了補正，賦予了債權(quán)人迅速解除合同，以起訴方式向債務(wù)人及其保證人追償本息的權(quán)利。
二是解決了原《借款合同》未設(shè)計財產(chǎn)擔(dān)保條款的缺陷，通過設(shè)置二種財產(chǎn)擔(dān)保方案來擴充保證人B公司的責(zé)任財產(chǎn)，強化擔(dān)保責(zé)任。對于優(yōu)先財產(chǎn)擔(dān)保條款，以不動產(chǎn)抵押為優(yōu)先選擇；在客戶難以通過協(xié)商取得B公司對抵押登記的支持配合前提下，再考慮利用原有的六份《商品房買賣合同》，明確約定其合同真實目的，利用2015年最高院《民間借貸規(guī)定》第24條之規(guī)則，賦予其一定的財產(chǎn)擔(dān)保效果。對此兩種擔(dān)保條款，筆者繼續(xù)設(shè)計了第二份和第三份合同，予以具體明確約定。
2.抵押合同：《房地產(chǎn)份額抵押合同》
合同核心目的：重點解決了兩個方面問題，一是以“份額抵押”的形式解決了抵押權(quán)人分散、擔(dān)保債權(quán)不一的困難。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第九條第三款之規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押后，該抵押房地產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出余額部分。”B公司以其不動產(chǎn)為債權(quán)人與A公司的雙方借款提供抵押擔(dān)保，并全力協(xié)助抵押權(quán)人到相關(guān)登記部門，就本合同約定之抵押物辦理相關(guān)份額抵押登記事宜。
基于抵押權(quán)人（88人）的分散化，其各自的抵押權(quán)的抵押份額分配由《房地產(chǎn)份額抵押合同》另行約定，各抵押權(quán)人之抵押權(quán)比率，筆者設(shè)計了合同后附之《抵押債權(quán)比率表》，加以分配和確定。而抵押財產(chǎn)的價值由雙方協(xié)商確定為100萬元每套。
3.“后讓與擔(dān)?！保骸吧唐贩抠I賣合同”的巧妙利用
合同設(shè)計背景：
考慮到現(xiàn)實中B公司配合辦理“不動產(chǎn)抵押登記”的現(xiàn)實困難，以及實踐中辦理預(yù)售商品房份額抵押的天然不便。筆者亦結(jié)合原網(wǎng)簽備案的六套《商品房買賣合同》，結(jié)合對客戶真實意思表示的考查，設(shè)計出名為“商品房買賣合同”，真實目的為“債權(quán)擔(dān)保合同”的合同設(shè)計安排。
學(xué)理上，對這種由債務(wù)人保留物權(quán)，僅約定在借款合同不履行的情況下，由債權(quán)人行使物權(quán)期待權(quán)的合同擔(dān)保方式，稱之為“后讓與擔(dān)?！?。由于我國物權(quán)法設(shè)定了最為嚴格的“物權(quán)法定”原則，并不承認由習(xí)慣法生成的物權(quán)效力，因此，“后讓與擔(dān)?！眱H僅停留于學(xué)術(shù)上的探討，其實務(wù)價值有限。
但是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2015］18號）的出臺為筆者的合同設(shè)計方案提供了堅實的制度依據(jù)。其第24條規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。”
本條是“對常見的以買賣合同作為借款合同的債權(quán)擔(dān)保的糾紛審理的規(guī)定，以買賣合同作為借款合同的債權(quán)擔(dān)保即是在民間借貸中，當(dāng)事人為了規(guī)避物權(quán)法對流押的禁止性規(guī)定，采取變通做法，通過另行訂立一份買賣合同擔(dān)保借款合同的履行，即約定如果到期償還借款，則雙方履行買賣合同，借款頂?shù)仲I賣合同項下的購買款項” 。
法釋［2015］18號出臺以后，終結(jié)了最高院關(guān)于買賣合同效力的不同爭論。 第24條施行后，并非說最高院完全否定了出借人與買受人簽署房屋買賣合同，“在符合相應(yīng)要件的情況下，出借人仍然是享有優(yōu)先權(quán)的，即簽訂書面買賣合同、在房屋查封前合法占有房屋、在房屋查封前借款已經(jīng)抵頂購房款（支付全部價款）且已經(jīng)向借款人主張辦理過戶而借款人不配合辦理（借款人對沒有辦理過戶沒有過錯），或者出借人辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記。簽署商品房買賣合同對于借款是有一定的保障意義的” 。
合同核心目的：重點解決了三個方面問題，一是為減輕各方辦理“房地產(chǎn)抵押登記”手續(xù)的不便，各方同意：依據(jù)已簽訂6份《商品房買賣合同》，債權(quán)人代表（6人）與B公司另行簽訂及《＜商品房買賣合同＞之補充集資購買合同》，重新約定了房屋價款條件，各購買人（共計88人），對外以債權(quán)人代表為購買人，對內(nèi)按照債權(quán)比例，按份共有房產(chǎn)權(quán)利，作為擔(dān)保債務(wù)人償還債務(wù)的擔(dān)保方式。
二是約定了商品房買賣合同附解除條件：若A公司足額還清了所欠全體集資購房人債務(wù)，則本合同不再履行，購房人代表應(yīng)及時將所有合同、補充合同、發(fā)票等購房資料返還給B公司。若本補充合同約定的解除條件不成就，購房人有權(quán)要求繼續(xù)履行房屋買賣合同，其對A公司的借款本息自動轉(zhuǎn)化為購房款（法理基礎(chǔ)是合同法規(guī)定的“債務(wù)抵銷”）。
三是約定了簽訂《＜商品房買賣合同＞之補充集資購買合同》后，雙方應(yīng)及時重新履行網(wǎng)簽備案手續(xù)。并辦理“預(yù)告登記”，以取得物權(quán)對抗效力，保障商品房能夠具備一定的物權(quán)效力，對抗其他可能的房屋買受人、抵押權(quán)人、債權(quán)人、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)人以及可能的司法查封、拍賣。
四、可能的以訴訟為托底的最終解決方案
上述非訴解決方案可能面臨協(xié)商失敗、抵押登記失敗、預(yù)告登記失敗，甚至網(wǎng)簽合同備案失敗的法律風(fēng)險，原因可能來自于房屋權(quán)利歸屬的不確定性、相關(guān)規(guī)劃審批手續(xù)的不完善性，以及其他不可控法律風(fēng)險。
因此，如果上述方案所設(shè)計的以抵押登記為優(yōu)先、以預(yù)告登記后的預(yù)售商品房買賣合同為后備的“非訴前提下的擔(dān)保方案”失敗，那么，最終的解決方案調(diào)整為：
1.催告還款并單方解除借款合同
由于原《借款合同》未明確債權(quán)人單方解除合同的條件，故，在掌握債務(wù)人逾期還款的證據(jù)后，債權(quán)人應(yīng)及時發(fā)函催告?zhèn)鶆?wù)人還款，并在函中明確最終還款期限。在還款期界至后，發(fā)函解除合同，并提起訴訟。因債務(wù)約定為多筆分期還款。故在單筆違約的前提下，對于后續(xù)的還款，可以行使“不安抗辯權(quán)”，以“預(yù)期違約”為由同時解除后續(xù)款項合同。
2.同時起訴債務(wù)人和保證人，并同時提起“訴訟財產(chǎn)保全”
由于原《借款合同》明確了B公司作為連帶責(zé)任保證人，不享有先訴抗辯權(quán)。故起訴時，應(yīng)當(dāng)同時向債務(wù)人和保證人提起訴訟，并同時提起“訴訟財產(chǎn)保全”。在取得勝訴判決后，就保全財產(chǎn)及其他財產(chǎn)申請執(zhí)行受償。界時，基于已簽訂的六套網(wǎng)簽《商品房買賣合同》，既使未取得相應(yīng)的補充協(xié)議，也可以《民間借貸解釋》第24條為依據(jù)，要求列入保全和執(zhí)行對象。
3.基于B公司系屬一人公司，故起訴其時，應(yīng)當(dāng)將一人股東同時列入被告范圍。以“公司人格否定”制度為依據(jù)，將公司的責(zé)任財產(chǎn)擴大到股東的個人財產(chǎn)范圍。最大限度保障當(dāng)事人利益。
參考文獻：
1.楊立新，《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，《中國法學(xué)》，2013 年第3 期。
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