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法釋【2015】10號第二十八條、第二十九條對金錢債權(quán)執(zhí)行過程中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出排除執(zhí)行異議的效果作出了明確規(guī)定。這一規(guī)定對以房抵債的情形可否同樣適用？最高法院審理的（2017）最高法民申3536號案和（2017）最高法民終354號案對此作出了截然相反的裁決。本文就兩案的基本案情、裁判理由，結(jié)合以物抵債的相關(guān)問題，就房屋未過戶情形下，以房抵債的債權(quán)人可否排除執(zhí)行，闡明自己的觀點，期以拋磚引玉。
一、基本案情及裁判觀點
（一）（2017）最高法民申3536號案
2013年10月16日，曉園公司因欠陳善紅工程款與陳善紅簽訂《樓宇認購書》，約定陳善紅認購曉園公司開發(fā)的案涉16套房屋，并在認購書及購房款收據(jù)中注明此房款抵付工程款。曉園公司同時向陳善紅出具購房款收據(jù)和《收樓確認書》，表明陳善紅已通過抵扣工程款方式支付合同全部價款，并實際占用了案涉房屋。2014年12月29日，在曉園公司與陳玉萍商品房預(yù)售合同糾紛一案中，法院查封了案涉房屋。在陳善紅提出的執(zhí)行異議之訴獲得支持后，陳玉萍向最高法院申請再審。
最高法院認為，案涉《樓宇認購書》本質(zhì)上系以物抵債協(xié)議，系陳善紅與曉園公司之間的真實意思表示，目的在于通過該協(xié)議消滅曉園公司欠付陳善紅的金錢債權(quán)。陳善紅已支付全部購房款，案涉房屋未能辦理物權(quán)變更登記并非陳善紅自身原因所致，駁回了陳玉萍的再審申請。
（二）（2017）最高法民終354號案
2011年12月26日，中海盛明置業(yè)因欠魏琳之父魏學(xué)傳的工程款，而與魏琳簽訂《青島市商品房買賣合同》，約定魏琳購買中海盛明置業(yè)案涉房屋。2012年3月12日，雙方辦理了房屋交接手續(xù)。后因海宜林公司申請執(zhí)行與中海盛明置業(yè)借款合同糾紛的生效判決，法院查封了案涉房屋。魏琳提起執(zhí)行異議被駁回后，提起執(zhí)行異議之訴。
最高法院認為，案涉房屋買賣合同實質(zhì)上是以物抵債協(xié)議，該協(xié)議的目的在于消滅魏學(xué)傳對中海盛明置業(yè)的債權(quán)而非單純的房屋買賣。本案雙方當事人之間的以物抵債協(xié)議，不能體現(xiàn)雙方買賣房屋的真實意思表示，只是債務(wù)人履行債務(wù)的變通方式，不必然地引起房屋權(quán)屬的變動。且訟爭房屋并未完成權(quán)屬登記的變更手續(xù)，債權(quán)人只有債權(quán)請求權(quán)，而非物權(quán)。以物抵債協(xié)議在完成房屋變更登記之前，以房抵債協(xié)議并不形成優(yōu)于其他債權(quán)的利益，不能阻卻有其他合法權(quán)利的第三人基于生效法律文書申請的強制執(zhí)行。
二、小結(jié)
上述兩案中，商品房買賣協(xié)議訂立的目的均為清償?shù)狡诠こ炭顐鶛?quán)，債權(quán)人（房屋買受人）均實際占有了房屋，對房屋未過戶均無過錯，但裁決結(jié)果卻大相徑庭。3536號案中，最高法院認為，房屋買賣當事人真實意思表示，房屋雖未過戶，但債權(quán)人對爭議標的享有物權(quán)期待權(quán)，可以排除執(zhí)行。但在354號案中，最高院卻認為，房屋買賣并非當事人真實意思表示，在案涉房屋未辦理過戶情形下，債權(quán)人對房屋并不享有物權(quán)期待權(quán)只享有普通債權(quán)，不能排除執(zhí)行。
筆者認為，最法高院之所以對同一性質(zhì)的問題做出截然相反的裁決，可以歸結(jié)于對以下三個問題的不同認識：以物抵債協(xié)議中當事人真實意思的判斷標準是什么？以物抵債協(xié)議與普通商品房買賣有無實質(zhì)差異？以物抵債協(xié)議是否以債權(quán)人實際受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件？
三、相關(guān)問題探討
（一）以物抵債協(xié)議中，締約人真實意思的判斷標準是什么？
意思表示，指締約方將企圖發(fā)生一定私法上效果的內(nèi)心意思，表示于外部。合同目的，是指合同締結(jié)方通過合同的訂立和履行最終所期望得到的狀態(tài)。上述兩案中，買賣協(xié)議訂立的目的都是為抵銷買受人的金錢債權(quán)，這一目的是合法的，因此，案涉買賣協(xié)議不屬于《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。
以物抵債的房屋買賣協(xié)議與普通的房屋買賣協(xié)議不同之處在于前者的目是抵銷已到期的債權(quán)，后者就是正常的房屋買賣。但對兩者意思表示的認定上均應(yīng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。在合同目的不屬于《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的情形下，兩者均能產(chǎn)生同樣的私法上的效果。因此，筆者認為，354號案中，最高法院認定案涉商品房買賣協(xié)議不是當事人真實意思表示有欠妥當。
（二）以物抵債協(xié)議是否以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件？
司法實踐中，以物抵債主要包括兩種情形：一是僅具有以他種給付替代原定給付的合意，但債權(quán)人尚未受領(lǐng)債務(wù)人的他種給付；一是雙方當事人不但達成以他種給付替代原定給付的合意，而且債權(quán)人實際受領(lǐng)了債務(wù)人的他種給付。后者實質(zhì)上就是傳統(tǒng)民法上的代物清償。本文主要討論前一種情形。
筆者認為，在合同沒有特別約定的情形下，以物抵債協(xié)議應(yīng)認定為諾成性協(xié)議。理由如下：
首先，當事人意思自治是判斷合同性質(zhì)的重要因素。在當事人未對合同作出明確意思表示時，一般應(yīng)認為以物抵債協(xié)議于當事人達成合意時即已成立。在（2016）最高法民終484號案中，最高法院認為，一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。
其次，以物抵債協(xié)議是無名合同，在法律沒有明文規(guī)定其屬性時，應(yīng)參照與其最相類似的有名合同進行判斷?，F(xiàn)行法律規(guī)定中，與以物抵債協(xié)議最相類似的有名合同是買賣合同，而買賣合同屬諾成性合同已屬共識。
再次，在近代民法上，均采合同自由原則，對于合同的類型不做強制規(guī)定。由于絕大多數(shù)合同都從雙方達成合意時成立，屬諾成合同，而要物合同則必須有法律特別規(guī)定，已屬特殊合同。（1）。因此，在我國現(xiàn)行法律并未對以物抵債協(xié)議作出特別規(guī)定情形下，原則上應(yīng)認定為諾成性合同。
（三）以物抵債協(xié)議中債權(quán)人對房屋享有權(quán)利的性質(zhì)
根據(jù)《物權(quán)法》第九條的規(guī)定，在房買賣合同未辦理預(yù)告登記的情形下，買受人對房屋享有的是普通債權(quán)。法釋〔2015〕10號第二十八條、第二十九條之所以在特殊情形下，賦予房屋買受人對所購房屋的物權(quán)期待權(quán)，是因為房屋的巨大價值。在房價高企的當今社會，有的消費者畢其一生、甚至兩代人的收入，方購得一處安身立命之所，其對房屋的物權(quán)期待權(quán)在順位上應(yīng)當優(yōu)于其他債權(quán)。（2）基于前述理由，以物抵債協(xié)議中的購房人應(yīng)與法釋【2015】10號第二十八條、第二十九條中的房屋買賣人對所購房屋享有相同的權(quán)利。
四、結(jié)論
綜上，筆者認為，以房屋抵債協(xié)議如無特別約定應(yīng)自雙方達成合意時成立并生效，買受人與法釋【2015】10號第二十八條、第二十九條的房屋買受人同樣享有對所購房屋的物權(quán)期待權(quán)。但基于354號案的裁判觀點，筆者建議以房抵債協(xié)議的債權(quán)人在以房抵債協(xié)議簽訂后，宜與債務(wù)人一起共同向房屋產(chǎn)權(quán)登記部門申請辦理預(yù)售商品房預(yù)告登記或房屋買賣預(yù)告登記，這樣就可以毫無爭議地產(chǎn)生排除執(zhí)行的法律后果。
注釋：
（1）韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第59頁。
（2）《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的理解與應(yīng)用》（人民法院出版社2015年7月第1版第431-433頁）
附相關(guān)法律規(guī)定：
1、法釋〔2015〕10號
第二十八條金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
2、《物權(quán)法》
第九條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生法律效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生法律效力。
3、法釋〔2012〕8號
第十條出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：
（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；
（二）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；
（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；
（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。
編輯/王昊宇
