行政復(fù)議與行政訴訟是我國(guó)目前行政救濟(jì)和化解行政爭(zhēng)議的主要途徑，復(fù)議前置涉及行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》第三十七條和《行政復(fù)議法》第十六條的規(guī)定，復(fù)議前置是指公民、法人或者其他組織對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的，才可以向人民法院起訴。“因此，公民、法人或者其他組織在法定復(fù)議期間內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后或者復(fù)議期滿后才能起訴。” “也就是說(shuō)，復(fù)議前置將復(fù)議作為提起行政訴訟之前所必須經(jīng)過(guò)的程序，從而對(duì)行政相對(duì)人的雙向選擇權(quán)作了限制。”
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，賦予當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟的選擇權(quán)是一般原則，而強(qiáng)制的行政復(fù)議前置則是例外情況。而關(guān)于復(fù)議前置的具體規(guī)定僅散列于一些特別法律、法規(guī)中，缺乏系統(tǒng)規(guī)定，哪些情形屬于復(fù)議前置，其內(nèi)涵及外延如何界定，實(shí)踐中存在不同看法。同時(shí)，復(fù)議前置制度存在的理論依據(jù)和在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質(zhì)疑之處。本文擬以筆者經(jīng)辦的兩個(gè)案例作為樣本，對(duì)復(fù)議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析，以期對(duì)我國(guó)行政救濟(jì)制度建設(shè)有所裨益。
案例一：1995年4月，某省P市政府給S公司頒發(fā)P國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)《國(guó)有土地使用證》，1999年9月21日，P市政府以核準(zhǔn)登記把關(guān)不嚴(yán)為由，作出撤銷該國(guó)有土地使用證的決定(簡(jiǎn)稱69號(hào)決定)。S公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號(hào)決定，P市政府不服上訴，二審法院作出判決，認(rèn)定69號(hào)決定屬適用法規(guī)不當(dāng)，撤銷一審判決，撤銷69號(hào)決定，責(zé)令P市政府重新作出具體行政行為。P市政府據(jù)此于2003年12月19日作出《關(guān)于撤銷S公司P國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)〈國(guó)有土地使用證〉的決定》(簡(jiǎn)稱309號(hào)決定)。因送達(dá)問(wèn)題，2005年12月1日S公司才得知309號(hào)決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號(hào)決定。P市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請(qǐng)人的起訴。為此，S公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求撤銷309號(hào)決定。
案例二：2003年12月19日，某省P市政府作出《關(guān)于撤銷S公司P國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)〈國(guó)有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，P市政府將P國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)《國(guó)有土地使用證》項(xiàng)下的爭(zhēng)議土地給Y公司頒發(fā)了P國(guó)用(2005)字第C20050148號(hào)《國(guó)有土地使用證》。S公司于2006年3月29日知道上述土地發(fā)證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷P國(guó)用(2005)字第C20050148號(hào)《國(guó)有土地使用證》。P市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回S公司的起訴。為此，S公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求撤銷P國(guó)用(2005)字第C20050148號(hào)《國(guó)有土地使用證》。
一、土地登記發(fā)證行為——行政復(fù)議前置范圍之爭(zhēng)
土地等自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)案件適用復(fù)議前置，緣于《行政復(fù)議法》的規(guī)定，該法第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》(法釋〔2003〕5號(hào))批復(fù)作了進(jìn)一步明確：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。”實(shí)踐中，對(duì)案例涉及的土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置范圍，存在不同意見(jiàn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地登記發(fā)證行為與縣級(jí)以上人民政府對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)爭(zhēng)議的處理決定，均屬于土地行政確認(rèn)行為，依法應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。其理由：按照法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)有兩種形式：第一種是直接確認(rèn)的形式。即由行政機(jī)關(guān)依法直接或依當(dāng)事人申請(qǐng)確權(quán)的行為，如《土地管理法》第八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或郊區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國(guó)家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)和使用權(quán)。這些權(quán)屬證書是行政機(jī)關(guān)確認(rèn)所有權(quán)或使用權(quán)的標(biāo)志，因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政確認(rèn)，依法應(yīng)復(fù)議前置。第二種是因土地權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理并確認(rèn)權(quán)屬的行為。如《土地管理法》第十六條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。因此，縣級(jí)以上人民政府針對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)爭(zhēng)議所作出的處理決定也是一種土地確權(quán)行為，屬于行政確認(rèn)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可，不屬于行政確認(rèn)，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級(jí)人民法院報(bào)送的《關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)土地、礦藏等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)具體行政行為的請(qǐng)示》所作出的答復(fù)(2005行他字第4號(hào))認(rèn)為，最高人民法院法釋[2003]5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)”，是指當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形。因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認(rèn)行為，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。
筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定以及最高人民法院的批復(fù)，只有自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)案件，才屬于復(fù)議前置范圍，而自然資源權(quán)屬行政許可、行政裁決等行為，均不應(yīng)適用復(fù)議前置。土地登記發(fā)證行為屬于行政確認(rèn)，依法適用復(fù)議前置，土地權(quán)屬爭(zhēng)議處理則屬于行政裁決，不適用復(fù)議前置。因此，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗，混淆了行政確認(rèn)、行政許可、行政裁決三者的關(guān)系。具體分析如下：
根據(jù)行政法的一般理論，行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的，與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛(爭(zhēng)議)進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認(rèn)與行政許可的區(qū)別在于：一是對(duì)象不同，行政確認(rèn)主要是確認(rèn)行政相對(duì)人的法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律事實(shí)等，行政許可則是使行政相對(duì)人獲得進(jìn)行某種行為的權(quán)利，主要是指賦權(quán)性的行為；二是法律效果不同，行政確認(rèn)是對(duì)既定的身份、能力、權(quán)利、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進(jìn)行某種對(duì)一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒(méi)有前溯性。根據(jù)《土地管理法》第十一條的規(guī)定，土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級(jí)以上人民政府對(duì)土地登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)。由此可見(jiàn)，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認(rèn)土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認(rèn)行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復(fù)議前置情形。對(duì)此，國(guó)務(wù)院法制辦公室關(guān)于行政許可法有關(guān)問(wèn)題的解答(二)也明確認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)登記、農(nóng)村宅基地證頒發(fā)，是產(chǎn)權(quán)登記，不是行政許可。因此，案例二中P市政府頒發(fā)國(guó)有土地使用證的行為，屬于行政確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。
行政確認(rèn)與行政裁決也存在明顯的區(qū)別：其一，行政確認(rèn)的對(duì)象可以是有爭(zhēng)議的事項(xiàng)，也可以是無(wú)爭(zhēng)議的既定事項(xiàng)，而行政裁決的對(duì)象僅限于行政相對(duì)人提出的有爭(zhēng)議的事項(xiàng)；其二，行政確認(rèn)一般不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，不增加義務(wù)，對(duì)行政相對(duì)人不直接產(chǎn)生約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人必須接受和履行行政裁決的內(nèi)容。由此可見(jiàn)，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級(jí)以上人民政府針對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復(fù)議前置。“行政機(jī)關(guān)對(duì)土地權(quán)屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質(zhì)，是依申請(qǐng)而為的行為，不具有主動(dòng)性，并且處理行為并不為處理方帶來(lái)民事性質(zhì)上的利益，所以不應(yīng)適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款。”這也與《土地管理法》相關(guān)規(guī)定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”
可見(jiàn)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，案例二中關(guān)于政府頒發(fā)國(guó)有土地使用證的行為，屬于行政復(fù)議前置；案例一中關(guān)于政府撤銷國(guó)有土地使用證的行為，不屬于行政確認(rèn)，不應(yīng)適用復(fù)議前置。
二、行政復(fù)議前置制度利弊分析——存廢之爭(zhēng)
對(duì)于特定的行政爭(zhēng)議，設(shè)置復(fù)議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個(gè)方面的考慮：一是可以降低相對(duì)人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復(fù)議本身具有高效、便捷、低成本等優(yōu)勢(shì)，如果行政相對(duì)人首先通過(guò)行政復(fù)議程序可以解決行政爭(zhēng)議，就能夠更加高效地保護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預(yù)行政程序。”一些由行政權(quán)來(lái)管理的事務(wù)，司法權(quán)的過(guò)早干預(yù)，則會(huì)使問(wèn)題的解決變得更加拖延和復(fù)雜，而行政復(fù)議前置的設(shè)立使一些行政爭(zhēng)議化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不僅維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的社會(huì)公信力，也提高了爭(zhēng)議解決的效率，降低了爭(zhēng)議解決的成本。二是有利于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為得到進(jìn)一步規(guī)范。三是有利于利用行政機(jī)關(guān)的行政專業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)方面的優(yōu)勢(shì)迅速解決具有專業(yè)性的行政爭(zhēng)議。四是有利于減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，“確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過(guò)復(fù)議仍解決不了的行政爭(zhēng)議案件。”
復(fù)議前置制度自從確立以來(lái)，雖然在降低爭(zhēng)議解決成本、強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督等方面取得了一定的效果，但由于這個(gè)制度存在諸多弊端，無(wú)論在理論還是在實(shí)踐中都存在諸多問(wèn)題，招致越來(lái)越多人的批評(píng)和質(zhì)疑，改革和完善復(fù)議前置制度的呼聲也越來(lái)越高。筆者認(rèn)為，復(fù)議前置制度存在的主要弊端有：
(一)剝奪了行政相對(duì)人在行政爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟(jì)的門檻。在日益崇尚個(gè)人自由的時(shí)代，尊重當(dāng)事人對(duì)法律救濟(jì)程序的自主選擇越來(lái)越成為各國(guó)的共同趨勢(shì)。立法者應(yīng)當(dāng)相信相對(duì)人為了維護(hù)其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權(quán)，而不是限權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為立法者的共識(shí)。賦予相對(duì)人行政復(fù)議和行政訴訟選擇權(quán)，同樣也會(huì)實(shí)現(xiàn)復(fù)議前置制度所期望的目的。因此，強(qiáng)制性地復(fù)議前置規(guī)定不但不能更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，反而成為公民維護(hù)自身合法權(quán)益的絆腳石，這是設(shè)置復(fù)議前置制度最大的弊端所在。
(二)復(fù)議前置在很多情況下不但不能實(shí)現(xiàn)降低爭(zhēng)議解決成本的目的，反而會(huì)給相對(duì)人造成更大的訟累。強(qiáng)制性要求將復(fù)議作為訴訟的前提，使得想通過(guò)訴訟解決行政爭(zhēng)議的當(dāng)事人不得不先行復(fù)議，無(wú)形中增加了行政相對(duì)人精力、財(cái)力、時(shí)間等的投入，增加了訴訟救濟(jì)的成本，這與服務(wù)、高效、便民的理念相矛盾。而行政復(fù)議居高不下的維持率也使復(fù)議前置降低成本的愿望落空，使相對(duì)人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序(案例中的情況足可佐證)，與其如此，不如將行政復(fù)議的選擇權(quán)交給相對(duì)人。
(三)現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)復(fù)議前置制度缺乏系統(tǒng)規(guī)定，存在設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不明確、設(shè)置不規(guī)范、設(shè)置正當(dāng)性不足等問(wèn)題，不但法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)也可以設(shè)置復(fù)議前置制度，層級(jí)不一，造成復(fù)議前置范圍廣、各地執(zhí)行不一的弊端，損害了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。
(四)理論與實(shí)務(wù)部門對(duì)復(fù)議前置范圍、具體適用認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致實(shí)踐中相對(duì)人為更好地選擇救濟(jì)途徑及時(shí)保護(hù)自身合法權(quán)益，歷盡艱難，幾經(jīng)折騰，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，甚至導(dǎo)致申請(qǐng)人的申請(qǐng)超過(guò)申請(qǐng)時(shí)限，嚴(yán)重影響了申請(qǐng)人的利益。如前述案例，一個(gè)是頒發(fā)國(guó)有土地證的行為，一個(gè)屬于撤銷國(guó)有土地證的行為，由于對(duì)土地登記發(fā)證和撤銷土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置存在不同認(rèn)識(shí)，經(jīng)一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認(rèn)為“本案應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議”，駁回申請(qǐng)人的起訴，無(wú)形中加大了相對(duì)人的維權(quán)成本。再如案例一中，由于實(shí)務(wù)部門對(duì)撤銷土地證的行為是否屬于復(fù)議前置認(rèn)識(shí)不同，導(dǎo)致申請(qǐng)人不僅因?yàn)槌^(guò)復(fù)議申請(qǐng)期限喪失了行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)，同時(shí)也因?yàn)榉ㄔ簩?duì)復(fù)議前置的認(rèn)識(shí)分歧喪失行政訴訟的救濟(jì)權(quán)，這顯然是不合理的。案例二中， S公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過(guò)60日法定復(fù)議申請(qǐng)期限向法院提起行政訴訟，因?yàn)橐粚?、二審法院?duì)政府土地發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置認(rèn)識(shí)不一，致使S公司在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)已大大超過(guò)60日期限。雖然根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公室國(guó)法函[2003]253號(hào)關(guān)于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達(dá)之日的時(shí)間，不計(jì)入法定行政復(fù)議申請(qǐng)期限”的規(guī)定， S公司的行政復(fù)議申請(qǐng)并未超過(guò)法定復(fù)議申請(qǐng)期限。但在此之前，各地行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)因申請(qǐng)人不了解行政復(fù)議前置的規(guī)定而選擇訴訟救濟(jì)耽誤法定行政復(fù)議申請(qǐng)期限時(shí)，能否認(rèn)為是屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款規(guī)定的正當(dāng)事由，認(rèn)識(shí)不一，當(dāng)然做法也不一，最終導(dǎo)致的后果是部分申請(qǐng)人因此喪失了行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)。
(五)強(qiáng)制要求行政相對(duì)人先行復(fù)議，使相對(duì)人對(duì)作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的行政復(fù)議，產(chǎn)生不公正疑慮。由于目前我國(guó)行政復(fù)議工作人員不足，有的工作人員素質(zhì)不高、專業(yè)化不強(qiáng)等原因，也由于部分地方“官官相護(hù)”思想的存在，行政復(fù)議的公信度值得懷疑，“公民對(duì)這些復(fù)議機(jī)構(gòu)信任程度不夠。……復(fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)具有行政隸屬關(guān)系，這就決定了復(fù)議機(jī)關(guān)在裁決行政糾紛時(shí)難以十分公正。……復(fù)議機(jī)關(guān)不愿當(dāng)被告的心理，也影響了行政復(fù)議決定的公正性。”因此，根據(jù)目前復(fù)議制度執(zhí)行現(xiàn)狀，規(guī)定復(fù)議前置，只會(huì)給相對(duì)人“立法偏向行政機(jī)關(guān)”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺(jué)，進(jìn)而對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生抵觸，對(duì)制度的公正性也產(chǎn)生懷疑。如果行政復(fù)議制度確實(shí)發(fā)揮了應(yīng)有作用，贏得了相對(duì)人的信任，那么相對(duì)人自然會(huì)毫不猶豫地選擇行政復(fù)議這條途徑。因此，設(shè)置復(fù)議前置制度其實(shí)并無(wú)太大的意義。
(六)與人民法院相比，行政機(jī)關(guān)并不一定具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，且即便具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，也并不因賦予相對(duì)人復(fù)議選擇權(quán)而喪失。根據(jù)《行政復(fù)議法》及實(shí)施條例的規(guī)定，由復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)承辦復(fù)議案件，并非由專業(yè)處室承擔(dān)，法制工作機(jī)構(gòu)的專業(yè)性并不明顯。多年來(lái)人民法院也積累了豐富的行政辦案經(jīng)驗(yàn)，在專業(yè)上與復(fù)議工作人員相比并不遜色(據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年至2002年全國(guó)法院共審結(jié)一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國(guó)法院審結(jié)一審行政案件已達(dá)109085件)。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應(yīng)當(dāng)比其他部門人員更具有專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會(huì)失真。
三、行政復(fù)議前置制度完善——縮小直至取消
隨著人權(quán)、法治理念的發(fā)展，尊重當(dāng)事人對(duì)法律救濟(jì)途徑的自主選擇，已成為世界各國(guó)的共同趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，如前所述，我國(guó)的復(fù)議前置制度有利有弊，利弊權(quán)衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對(duì)人的選擇權(quán)為代價(jià)。因此，復(fù)議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實(shí)保護(hù)公民的合法權(quán)益。我國(guó)行政復(fù)議作為一種救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利選擇及行使，在行政復(fù)議與行政訴訟的銜接上，賦予相對(duì)人自由選擇權(quán)，由相對(duì)人根據(jù)自已的意愿作出一個(gè)最有利于自身利益的選擇。當(dāng)然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國(guó)目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢(shì)發(fā)展，不斷縮小復(fù)議前置范圍，最終取消復(fù)議前置制度。
(一)縮小或取消復(fù)議前置制度符合行政復(fù)議制度發(fā)展的趨勢(shì)
英國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家也經(jīng)歷了從復(fù)議限制到復(fù)議自由選擇的發(fā)展過(guò)程。“法國(guó)在1889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機(jī)關(guān)自我再審核，便不能向行政法院起訴?？ǘ嗯袥Q后，便不再把行政自我監(jiān)督程序作為行政訴訟的必經(jīng)程序。” “在法定的救濟(jì)手段和司法審查所要達(dá)到的目的相同時(shí)，英國(guó)法院原則上認(rèn)為，這是兩種并存的救濟(jì)手段，當(dāng)事人可以選擇利用其中任何一種救濟(jì)手段，然而司法審查不能因?yàn)榉ǘǖ木葷?jì)手段存在而當(dāng)然被排除。法院也不能要求當(dāng)事人先行使用其他救濟(jì)手段，然后才能申請(qǐng)司法審查。”
值得欣喜的是，我國(guó)立法機(jī)關(guān)也認(rèn)識(shí)到了復(fù)議前置制度存在的弊端，在法律修改過(guò)程中，對(duì)原有的一些復(fù)議前置規(guī)定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)商檢機(jī)構(gòu)、國(guó)家商檢部門作出的復(fù)驗(yàn)結(jié)論不服或者對(duì)商檢機(jī)構(gòu)作出的處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，對(duì)商檢機(jī)構(gòu)、國(guó)家商檢部門作出的復(fù)驗(yàn)結(jié)論不服或者對(duì)商檢機(jī)構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復(fù)議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機(jī)關(guān)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的，應(yīng)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出裁決；不服上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決的，才可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”但2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對(duì)治安管理處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”亦取消了復(fù)議前置程序。
(二)復(fù)議前置制度只能由法律規(guī)定，不宜由行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出規(guī)定。《行政訴訟法》第三十七條第二款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可以就復(fù)議前置作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不能規(guī)定復(fù)議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)的《立法法》第八條第(九)項(xiàng)規(guī)定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法。復(fù)議前置制度實(shí)際上是對(duì)相對(duì)人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定。《行政訴訟法》經(jīng)七屆全國(guó)人大二次會(huì)議于1989年4月4日通過(guò)，按照后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《立法法》的規(guī)定。因此，行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定復(fù)議前置制度，違反了《立法法》的規(guī)定，不但《立法法》出臺(tái)后不能就此作出規(guī)定，之前已有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清理或停止適用。2.行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定的，作為行政機(jī)關(guān)，只能就行政職權(quán)內(nèi)的具體事項(xiàng)作出規(guī)定，而復(fù)議前置的規(guī)定，涉及相對(duì)人的訴訟權(quán)利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國(guó)務(wù)院作出復(fù)議前置的規(guī)定，就屬于行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，有干涉司法權(quán)之嫌。3.訴訟制度具有全國(guó)統(tǒng)一性，地方性法規(guī)是各地有立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定的，其效力范圍只及于本行政區(qū)域，具有地域性特征，如果允許地方性法規(guī)設(shè)置復(fù)議前置制度，無(wú)疑使各地具有不同的訴訟規(guī)則，不利于國(guó)家法制的統(tǒng)一，也不利于國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)規(guī)則、爭(zhēng)議規(guī)則的形成。
(三)復(fù)議前置制度范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定，待條件成熟時(shí)逐步取消。在取消之前，對(duì)復(fù)議前置制度的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、具體，有可操作性。法律規(guī)定屬于行政復(fù)議前置的，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人該具體行政行為依法屬于行政復(fù)議前置的情況，若行政機(jī)關(guān)未予以告知的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇救濟(jì)途徑。這可以方便老百姓行使救濟(jì)權(quán)利，切實(shí)維護(hù)自身合法權(quán)益；如前述案例，連法院等專業(yè)人士有時(shí)都搞不清哪些情形屬于復(fù)議前置，更不能因?yàn)槠胀ɡ习傩詹欢迷擁?xiàng)制度，而使其喪失行政救濟(jì)的權(quán)利。
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