【問題提示】
撫養(yǎng)權(quán)與實際撫養(yǎng)情況不符，是否有效？
【案情】
上海女孩玲子和臺灣人阿銘因在同一家公司工作而相識，不久便確立了戀愛關(guān)系，并于1995年6月26日在臺灣登記結(jié)婚，1996年6月生長子，1998年3月生次子?；楹髢扇诵愿癫缓希?004年玲子帶著孩子回到上海，與父母居住在一起，孩子主要由玲子的父母幫助撫養(yǎng)。2005年，阿銘念子心切，干脆也從臺灣來到上海工作，長期住在單位分配的宿舍里，周末去玲子家看望孩子。由于夫妻間長期缺乏交流和溝通，感情日漸生疏，2006年玲子向法院提請訴訟，要求解除與阿銘的婚姻關(guān)系，同時請求孩子隨原告生活，理由是現(xiàn)兩個兒子都生活在上海，一直由原告及其父母照顧。
被告聽說起訴一事，故意隱瞞住址，不簽收法律文書，不配合法院的送達和審理工作，致使法院無法正常開庭。我們作為玲子的代理律師，多方周折找到阿銘，通過真誠地交流，取得了他的信任，經(jīng)了解，發(fā)現(xiàn)他逃避的主要原因有三：一是不相信大陸法院，認(rèn)為會偏袒對付對方，畢竟玲子是上海本地人；二是不愿意正面離婚事宜，但又不能改變夫妻分居現(xiàn)狀，無法改善雙方間已破裂的夫妻感情；三是對解除婚姻關(guān)系后，關(guān)于孩子撫養(yǎng)問題的處理有顧慮。一方面受傳統(tǒng)思想影響，男方一定要取得孩子的撫養(yǎng)權(quán)，但同時有兩個孩子的情況下，如果不能與對方達成協(xié)議，法院很有可能判決一人一個，勢必造成兩兄弟的分離，這是雙方當(dāng)事人均不愿意看到的；另一方面即使取得孩子撫養(yǎng)權(quán)，就目前自身的工作、生活狀況來講，也不能給孩子提供相對穩(wěn)定的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境，實際上并不利于孩子的成長。
后經(jīng)協(xié)商，阿銘同意解除婚姻關(guān)系，但堅決不同意兩子由玲子撫養(yǎng)，而玲子基于阿銘現(xiàn)狀，對其撫養(yǎng)兒子能力問題提出質(zhì)疑。雙方均堅持自己的主張，互不讓步，調(diào)解工作中斷了一個月。
我們意識到案件關(guān)鍵問題在于如何處理好孩子的撫養(yǎng)問題。此案的最好結(jié)果是既能從程序上保證被告方阿銘取得孩子的撫養(yǎng)權(quán)，同時又能消除原告方玲子合理的質(zhì)疑，從實際上保證孩子的健康成長，還能不讓兄弟兩人分離。
鑒于原、被告因工作關(guān)系均未能全心照顧孩子，兄弟兩人一直隨原告父母一起在滬生活、學(xué)習(xí)的事實，我們建議玲子放棄“法律意義上”的撫養(yǎng)權(quán)，同時維持“事實撫養(yǎng)”現(xiàn)狀，即兄弟倆人的撫養(yǎng)權(quán)歸被告阿銘所有，但事實上他們?nèi)杂稍媪嶙雍透改咐^續(xù)照顧，并由被告阿銘支付撫養(yǎng)費。后阿銘從實際考慮，也同意了該方案。這樣，雙方所擔(dān)心的問題都得到了解決：被告得到法律意義上的撫養(yǎng)權(quán)，將來待自成條件允許，可隨時要求兒子隨其共同生活，原告也消除了后顧之憂，雖未從法律上得到撫養(yǎng)權(quán)，但實際上兩個孩子還是同自己一同生活。雙方達成調(diào)解，在法院制作調(diào)解書的同時，原、被告又簽訂了協(xié)議，對孩子撫養(yǎng)及共同財產(chǎn)的分割作具體約定。
至此，歷時一年多時間，法院公告送達的離婚案件，居然在公告期未滿前的兩個月調(diào)解結(jié)案，子女的撫養(yǎng)權(quán)爭奪戰(zhàn)役最終得以和平解決。
【案例分析】
問題：撫養(yǎng)權(quán)與實際撫養(yǎng)情況不符，是否有效？
分析：在本案中，撫養(yǎng)權(quán)歸屬一方，孩子由另一方撫養(yǎng)，是當(dāng)事人在孩子撫養(yǎng)問題上做出的約定，屬于婚姻法規(guī)定雙方協(xié)商解決孩子撫養(yǎng)問題的情況。本案中，首先法院主持雙方調(diào)解達成了協(xié)議，后雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上再次對孩子撫養(yǎng)問題達成協(xié)議，是對上一個協(xié)議再次進行地明確。從本案的情況來看，這樣的約定是有利于孩子的成長的，不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效的。
【律師總結(jié)】
在處理離婚案件過程中，有些案件當(dāng)事人不同意一方提出的離婚請求，不是因為雙方夫妻感情尚存，而是因為對財產(chǎn)分割或孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題未達成一致意見。如果當(dāng)事人是基于上述原因不同意離婚請求的，可根據(jù)法律規(guī)定，作適當(dāng)?shù)摹⒂幸嬗陔p方的變通處理。如本案中解決孩子撫養(yǎng)問題中的解決方案。
另外，對財產(chǎn)問題不能達成分割協(xié)議時，亦可作適當(dāng)變通。涉及錢款支付時，雙方無任信基礎(chǔ)，可考慮委托第三方作中間人托收、轉(zhuǎn)存；涉及尚未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋，無法達成分割協(xié)議時，可暫不處理，先解決解除婚姻關(guān)系問題，待房屋取得完全產(chǎn)權(quán)后另作處理。
總之，因婚姻關(guān)系比較特殊，不僅僅是處理財產(chǎn)及孩子撫養(yǎng)權(quán)那么簡單的問題，由婚姻關(guān)系所形成的血緣關(guān)系、感情及親情關(guān)系均相對復(fù)雜，故法律在處理相關(guān)事宜時，往往以尊重當(dāng)事人的自主選擇為宗旨，雙方所達成的協(xié)議，若不是規(guī)避法律、法規(guī)，不侵犯他人權(quán)益均有效。因此，若離婚過程中遇有上述情形，可根據(jù)情況作變通處理，以便所采取解決問題的方案，能同時兼顧雙方的利益，使案件有個圓滿的解決。
【法律依據(jù)】
1.最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》
第二條 父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。
第六條 在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準(zhǔn)許。
第十七條 父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)予準(zhǔn)許。
