文/陳希健 北京市中銀律師事務(wù)所
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最近，筆者代理一起案件，涉及到投資和民間借貸兩者的區(qū)別和認(rèn)定問題?；诖耍P者希望通過查找和分析案例來了解實踐中法院在審理此類案件時的認(rèn)定規(guī)則和裁判思路。
先來看案情：2013年12月，自然人乙告訴自然人甲，公司丙在募集資金準(zhǔn)備上市，現(xiàn)在投資股權(quán)，將來可以獲取投資收益。自然人乙跟其中的一個中間人（非丙公司股東）熟悉，該中間人負(fù)責(zé)籌集數(shù)百萬元資金。甲乙雙方就投資購買丙公司擬上市股權(quán)事宜，口頭約定了每股價格十元，同時承諾月息一分按季度支付利潤，未約定承擔(dān)風(fēng)險事宜。此后，自然人甲通過銀行向乙匯款五十萬元。雙方并未簽訂任何書面協(xié)議，僅口頭約定五十萬元中一半屬于投資，另一半屬于借款。2014年前兩個季度，按月息一分，乙向甲共支付15000元的投資回報。此后截止甲于2016年10月提起訴訟之時，乙一直未向甲支付任何投資收益，也未歸還出資本金。期間，甲曾向乙索要丙公司出具的投資協(xié)議書、出資證明及出資憑證等書面材料，乙一直未能提供。甲也試圖找到丙公司落實投資事宜，由于乙不配合，未取得答復(fù)。乙也曾向甲表示還款，但一直拖欠未予兌現(xiàn)。無奈，甲遂于2016年10月以民間借貸為由提起訴訟，要求乙償還借款人民幣五十萬元，并按照月息一分支付相應(yīng)利息。
也許有人會問，既然雙方口頭約定了一半出資屬于借款，一半出資屬于投資，約定明確，又有何爭議呢。實際不然，此案件涉及到投資與民間借貸的區(qū)別及認(rèn)定問題，并非簡單通過口頭約定就能輕易作出判斷。下面結(jié)合案例分析投資與借貸的區(qū)別及法院裁判規(guī)則。
要點一：看出資人是否享有參與企業(yè)經(jīng)營和管理的權(quán)利，包括參與決策權(quán)、知情權(quán)、選擇管理者等權(quán)利，如果有此權(quán)利并實際參與運營，則出資人享有企業(yè)股東（或合伙人）地位
在上訴人劉海航與被上訴人陳旭借款合同糾紛案中，遼寧省高級人民法院根據(jù)出資人是否有權(quán)參與經(jīng)營管理，對訴爭雙方屬于合作關(guān)系還是借貸關(guān)系作出認(rèn)定：“第一，根據(jù)雙方簽訂的《鐵礦合作協(xié)議》內(nèi)容看，協(xié)議的名稱系“合作項目”，約定劉海航按期支付600萬元投資款后，占40%的股份。同時約定雙方共同選任一名礦長負(fù)責(zé)礦業(yè)的管理工作，該協(xié)議內(nèi)容證明雙方系合作關(guān)系，而不是借貸關(guān)系。第二，雙方簽訂協(xié)議，按約定比例出資，雙方在經(jīng)營中即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。現(xiàn)劉海航主張沒有參加經(jīng)營過程，但根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，劉海航具有參與經(jīng)營的權(quán)利，故沒有證據(jù)能夠證明劉海航主張的名為投資，實為借貸的法律關(guān)系?！?span>（參見：遼寧省高級人民法院（2014）遼民三終字第75號《上訴人劉海航與被上訴人陳旭借款合同糾紛案二審民事裁定書》）
河南省高級人民法院在歐燕斯與吳立華、鞏義市北山口鎮(zhèn)山川煤礦民間借貸糾紛再審案件中，以出資人是否實際參與經(jīng)營作為判斷合伙還是借貸關(guān)系的理由：“本院認(rèn)為，本案雙方爭議的焦點是吳立華與歐燕斯、山川煤礦之間是合伙關(guān)系還是借貸關(guān)系。從吳立華與歐燕斯、山川煤礦2008年2月17日所簽訂協(xié)議書的內(nèi)容來看，吳立華并不參與山川煤礦的實際經(jīng)營，不論山川煤礦經(jīng)營狀況如何，吳立華均可按協(xié)議約定時間、金額收回有關(guān)款項，吳立華退股時只需提前一個月通知礦方即可，上述約定明顯與合伙關(guān)系中利潤共享、風(fēng)險共擔(dān)的基本特征相悖。此外，在本案一審?fù)彆r，歐燕斯也當(dāng)庭認(rèn)可其收到吳立華85萬元之后，以其個人名義投資到了山川煤礦，并由山川煤礦給歐燕斯個人出具了投資證明，吳立華并未參與山川煤礦的實際經(jīng)營。……綜合以上因素，吳立華與歐燕斯、山川煤礦之間名為投資合伙關(guān)系，實為借貸關(guān)系?！?span>（參見：河南省高級人民法院（2010）豫法民申字第02923號歐燕斯與吳立華、鞏義市北山口鎮(zhèn)山川煤礦民間借貸糾紛一案）
要點二：看出資人是否只享有固定回報或收益，而不共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，若符合該特征則屬于借貸關(guān)系，不符合投資合作中“共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”的原則
最高人民法院在徐曼與孫然、海南偉亞實業(yè)有限公司合同糾紛一案中，認(rèn)為雙方約定“收益歸雙方共同所有，所產(chǎn)生的虧損或民事責(zé)任，由雙方共同承擔(dān)”，屬于共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容，以此認(rèn)定為雙方成立投資關(guān)系：“關(guān)于《投資合作協(xié)議書》及《協(xié)議書》的性質(zhì)、效力和關(guān)系問題。孫然與徐曼于2009年12月28日簽訂《投資合作協(xié)議書》，盡管其中第四條約定了所有的投資收益應(yīng)先償還擔(dān)保人葉曉東向洪素蓮借款3600萬元及其利息的債務(wù)及先返還徐曼投入的500萬元資金，但第五條明確約定“收益歸雙方共同所有，所產(chǎn)生的虧損或民事責(zé)任，由雙方共同承擔(dān)”，體現(xiàn)了共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容，因此，應(yīng)當(dāng)將《投資合作協(xié)議書》定性為合作投資合同，而非借貸合同?！?span>（參見：最高人民法院（2015）民一終字第305號《徐曼與孫然、海南偉亞實業(yè)有限公司合同糾紛二審民事判決書》）
此外，最高人民法院在?？诖蠛缆脴I(yè)有限公司與中國建設(shè)銀行湖南省分行直屬支行歸還投資款糾紛一案中，認(rèn)定：“大豪公司與直屬支行簽訂的投資合作合同，約定直屬支行不參加共同經(jīng)營，亦不承擔(dān)投資風(fēng)險，不論盈虧均按期收回本息及收益，是名為合作，實為借貸……”（參見：最高人民法院？二審？（1997）經(jīng)終字第91號?？诖蠛缆脴I(yè)有限公司與中國建設(shè)銀行湖南省分行直屬支行歸還投資款糾紛案）
《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答〉的通知》第四條第一款、第二款的規(guī)定，“名為投資，實為借貸”指兩種情形：一是投資方參與共同經(jīng)營，分享盈利，但不承擔(dān)虧損責(zé)任，即使存在經(jīng)營虧損，仍要收回其出資和收取固定利潤；二是投資方不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)風(fēng)險，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤。因此，是否構(gòu)成“名為投資實為借貸”行為，關(guān)鍵在于該投資方是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。
要點三：看是否將出資人列入股東名冊，并取得股東資格，是否持有相應(yīng)股權(quán)或份額，并以此享有利潤分配權(quán)，若具備該特征，則屬于投資關(guān)系
在陳華遠與曹必泗、宜昌鑫宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案中，湖北省高級人民法院把出資人未列入股東名冊，未明晰持有份額比例作為重要依據(jù)，認(rèn)定雙方成立借款關(guān)系：“……其二、從實際履行看，鑫宏公司收訖集資款后既未修改公司股權(quán)登記比例，將包括陳華遠在內(nèi)集資員工列入其股東名冊，也未制作包括鑫宏公司及集資員工在內(nèi)的項目合伙人名錄，明晰各合伙人份額比例。鑫宏公司提交的雞西項目集資人員名單，僅記載繳款員工姓名和繳款金額，并未明晰曹必泗及鑫宏公司的投資金額、項目入伙投資總金額及各入伙人的份額比例，因此，該名單并不具備項目合伙人名錄性質(zhì)?！时景戈惾A遠與曹必泗、鑫宏公司之間構(gòu)成借款法律關(guān)系，本案屬借款合同糾紛。”（參見：湖北省高級人民法院（2015）鄂民二終字第00124號《陳華遠與曹必泗、宜昌鑫宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛二審民事判決書》）
要點四：委托投資中，雙方僅約定固定回報而不承擔(dān)風(fēng)險，為借貸關(guān)系；受托人未將委托人出資用于投資，而是按約定給付收益，為借貸關(guān)系
廣東省高級人民法院在成東奇與成東林民間借貸糾紛再審案中，認(rèn)定：“本案系民間借貸糾紛。根據(jù)成東奇申請再審的請求和理由，本案爭議的焦點是涉案10萬元的定性以及成東奇應(yīng)否向成東林返還10萬元。成東奇出具《代理投資承諾書》，載明：成東林接受成東奇委托，代其投資船舶建造，確認(rèn)成東林投資10萬元，期限1年，分紅不低于年息15％，但沒有約定成東林需承擔(dān)虧損等經(jīng)營風(fēng)險，因此，該承諾書是名為投資、實為借貸的協(xié)議，一審、二審法院認(rèn)定成東林、成東奇之間存在民間借貸關(guān)系正確?！?span>（參見：廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二申字第1060號《成東奇與成東林民間借貸糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書》）
在呂玉柱與江蘇宇峰投資擔(dān)保有限公司民間借貸糾紛一案中，徐州市泉山區(qū)人民法院認(rèn)為：“原、被告之間簽訂的《委托服務(wù)合同》，從合同內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)條款作為基本依據(jù)，可以看出原告呂玉柱將20萬元交付被告江蘇宇峰投資擔(dān)保有限公司，被告江蘇宇峰投資擔(dān)保有限公司并未將此筆款項交付給第三方，并且按季度付給原告收益金，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方實為借貸關(guān)系?！?span>（參見：徐州市泉山區(qū)人民法院（2014）泉民初字第01275號《呂玉柱與江蘇宇峰投資擔(dān)保有限公司民間借貸糾紛一審民事判決書》）
結(jié)合上述內(nèi)容，分析先前介紹的案例。筆者認(rèn)為，名義上，甲乙成立一種委托投資關(guān)系，而實際上雙方是借貸關(guān)系。有以下幾點理由：一是存在乙方按約定（月息1分，按季度）給付固定回報的事實，這是一種保本固定收益，無論丙公司虧損與否，都應(yīng)按約定支付。二是雙方未約定風(fēng)險承擔(dān)問題。三是甲作為出資人，已經(jīng)實際出資，若為投資關(guān)系，丙公司應(yīng)簽發(fā)出資證明書，列入公司股東名冊、持有股份、修改公司章程、辦理股東變更登記等程序，取得股東資格，并有權(quán)參與公司經(jīng)營管理等。然而，甲將款項打入乙的賬號后，乙僅支付兩個季度的收益后，就沒了下文，投資一事猶如時辰大海，股東身份和股東權(quán)利見不到任何蹤影。四是從法律上說，出資收益應(yīng)由丙公司支付，而事實上是由乙交給甲，不符合公司財務(wù)要求，有違常理。五是丙作為擬上市公司，其股權(quán)持有情況要求清晰，不存在權(quán)屬爭議，公司增資會從符合法律的要求出發(fā)簽訂書面投資協(xié)議，即使存在股權(quán)代持的情況，也應(yīng)該有一個書面的說法，然而，乙、丙至今未能提供證據(jù)?；谝陨蠋c考慮，參照上述案例中的裁判思路，筆者認(rèn)為甲乙成立借貸關(guān)系。
