各地關于勞務外包的裁判口徑
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內容
上海
上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）
第六條 【主張與發(fā)包單位等存在勞動關系的要件事實】用人單位內部工作人員或內部承包人對外招用勞動者，勞動者主張其與用人單位存在勞動關系的，應舉證證明如下要件事實：
1．受聘的勞動者有充分理由相信該工作人員或承包人有權代表用人單位對外招聘；
2．勞動者已與用人單位實際發(fā)生用工事實。
【說明】此條的基本理論依據源于《合同法》第49條表見代理的相關規(guī)定。即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
【依據】滬高法民一[2002]6號文第10條
上海市高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的解答
（十）、用人單位工作人員或承包人在外招用勞動者的，如何認定勞動關系？
答：用人單位知道或應當知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員，不為反對意見；或受招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的，如果勞動者確實是為該用人單位工作的，應當認定受招用人員與該用人單位之間形成勞動關系。
〖說明〗
本條是關于勞動者受用人單位工作人員或承包人招聘后，雙方是否存在勞動關系的規(guī)定。本市多個法院出現了單位工作人員（往往是企業(yè)高級管理人員）或承包人在外招用勞動者，不簽訂勞動合同，但安排勞動者從事單位的工作，一旦發(fā)生爭議，單位則以未簽訂勞動合同，勞動者屬個人雇傭為由，否認勞動關系，這對勞動者明顯不公平。
〖理由〗
認定勞動關系的要件如前所述。勞動關系中的雇主是用人單位，但不是要求所有確定勞動關系的行為都應由單位法定代表人直接出面。如果其工作人員或承包人以單位名義招用勞動者，單位不為反對的，應視為單位已承諾。因為勞動用工也是一種交易行為，根據表見代理的原理，如果勞動者有充分理由相信某一單位的工作人員或承包人是代表單位招用時，即可以認定形成了勞動關系。本條的規(guī)定也是為了制止用人單位先讓個人招用，事后再否認勞動關系以逃避法定義務的情況發(fā)生。
北京
北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）
16、勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的用人單位提供勞動，如何處理？
勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的用人單位提供勞動，勞動者有權依照《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的規(guī)定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法承擔相應責任。
17、涉及建筑工程的用工關系中，包工頭能否主張工人勞務費、工資、勞動報酬？
包工頭與發(fā)包單位之間存在承包合同關系，可另行依據合同追索承包費用，其以支付勞務費、工資、勞動報酬為由提起仲裁或訴訟的不予支持。
18、農民工向違法分包、非法轉包工程給包工頭的建筑施工企業(yè)主張追索勞務費、工資、勞動報酬時，仲裁委、法院是否需追加包工頭？
建筑施工企業(yè)將工程違法分包、非法轉包給包工頭，包工頭自行招工、自行管理，自發(fā)勞務費、工資、勞動報酬的，應當在仲裁或訴訟中追加包工頭。
農民工沒有將包工頭列為當事人的，仲裁委、法院應向農民工釋明，要求追加包工頭為當事人。農民工在釋明后不同意追加包工頭的，仲裁委、法院可依職權進行追加。
19、農民工在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的，如何承擔責任？
建筑施工企業(yè)未為農民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。
廣東
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見
第五條勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。
在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。
廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要
13、發(fā)包單位將建設工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。
江蘇
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā)《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知
第四條 沒有用人單位主體資格的個人承包經營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償的，應當將發(fā)包組織與個人承包經營者作為共同當事人。
發(fā)包組織在承擔連帶賠償責任后可以依據雙方簽訂的承包協議向個人承包經營者追償。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā)《關于審理勞動爭議案件的指導意見（二）》的通知
第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。
浙江
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）
一、建筑施工企業(yè)違法轉包、分包中的相關法律關系應如何認定？
答：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，不予支持。但該人員在工作中發(fā)生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規(guī)定進行賠償的，人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規(guī)定處理。
山東
2011年山東省高院會議紀要山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知
八、關于勞動爭議糾紛案件
(一)關于建筑行業(yè)中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題
建設單位將建設工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業(yè)的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關系，但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系。但由于發(fā)包人沒有提供安全生產條件或者將工程發(fā)包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在轉包、非法分包的工程施工中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第94條的規(guī)定，由發(fā)包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。
吉林
吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件的指導意見
9．沒有用人單位主體資格的個人承包經營者違法招用勞動者，雙方發(fā)生勞動爭議時，應當說將發(fā)包組織與個人承包經營者作為共同當事人。發(fā)包組織在承擔責任后可以依據雙方簽訂的承包協議向個人承包經營者追償。
