□王劍平 郭文龍 徐文進
【案情】
上訴人：包某（原審原告）
上訴人：S公司（原審被告）
包某于2006年4月4日進入S公司工作，擔任助銷員。
2006年4月4日至2007年3月31日，包某系由勞務派遣公司A公司派遣進入S公司處工作。
2007年4月1日至2007年12月31日，包某的勞務派遣公司改為B公司。
2008年1月1日至2010年1月29日，包某的勞務派遣公司又改為C公司。
2010年2月1日，包某與S公司直接簽訂勞動合同。勞動合同期限至2013年3月31日。
2006年4月4日至2010年3月期間，包某實際在S公司的浦東辦事處從事銷售工作；2010年4月起，包某被安排至S公司的川沙辦事處，仍從事銷售工作。
2013年3月25日起，包某因患病開始休病假，未再上班。包某因病假工資和疾病救濟費等向勞動仲裁委提起勞動仲裁，主張S公司支付病假工資和疾病救濟費的計算年限應自2006年4月4日起算。
勞動仲裁委和一審法院均認定包某的病假工資和疾病救濟費的計算年限應自2006年4月4日起算。
S公司不服，提出上訴。S公司主張包某與S公司于2010年2月方才簽訂勞動合同，雙方是基于合意，并非是“被安排”。S公司同時主張勞務派遣用工不應適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第五條關于“非因本人原因”調(diào)動工作的規(guī)定。S公司主張包某的病假工資的計算年限應自2010年2月1日開始起算。
二審法院認為，S公司主張用人單位主體的變更系包某本人原因造成，但S公司未提供充分證據(jù)予以證明。包某的勞動合同主體雖然由A公司變?yōu)?/span>B公司，再變?yōu)?/span>C公司，但是包某的工作場所沒有變化，包某一直在從事銷售相關工作，S公司亦承認由于公司人員需要，S公司從2010年2月1日起與包某建立勞動關系。二審法院認定本案的情形屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。因此，依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的規(guī)定，確認包某在S公司處的工作年限應自2006年4月4日起計算，故判決維持一審原判。
【評析】
本案爭議焦點在于確定包某病假工資和疾病救濟費時，對包某之前在勞務派遣公司的工作年限是否連續(xù)計算？
一、計算病假工資之工作年限的認定是否具有特殊性
此處所指的工作年限是指勞動者在用人單位連續(xù)工作的年限。通常而言，工作年限與勞動者的薪資收入并無必然關聯(lián)。但一些法定項目的核定會因勞動者工作年限的長短而有區(qū)別。最為常見是勞動合同終止時的經(jīng)濟補償金、賠償金，以及本案中的醫(yī)療期、病假工資和疾病救濟費的核算。依據(jù)上海的現(xiàn)行規(guī)定，病假工資和疾病救濟費是按勞動者工資的不同百分比核發(fā)，勞動者的工作年限越長，病假工資及疾病救濟費的金額就會越高。
由于工作年限是指連續(xù)工作的年限，因此當勞動者用人單位發(fā)生變動時，工作年限不應連續(xù)計算。但出于保護勞動者合法權益的現(xiàn)實考慮，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條（下稱“《實施條例》”）、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條（下稱（“《勞動爭議司法解釋四》”）規(guī)定，勞動者“非因本人原因”發(fā)生用人單位變動的，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，原用人單位的工作年限應合并計算為新用人單位的工作年限。
然本案僅涉及病假工資和疾病救濟費，對于核算基數(shù)的工作年限是否應適用上述兩條規(guī)定，在實務中有不同理解。理由是這兩條都有述及“在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時”，也就意味著計算工作年限需要考量“非因勞動者本人原因”僅適用于計算經(jīng)濟補償、賠償金的情形。本案僅涉及病假工資和疾病救濟費，因此本案不應擴大適用上述兩條合并計算工作年限的規(guī)定。我們認為這種理解有失片面。首先，工作年限本身是一個獨立的概念，是比經(jīng)濟補償金、賠償金、病假工資更基礎的概念。工作年限的長短、是否連續(xù)計算并不因適用于不同領域而有區(qū)別。其次，《實施條例》第十條開宗明義的講到“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！边@種原則性的敘述中并未限定“非因勞動者本人原因”的適用范圍，只是因為工作年限更多爭議于經(jīng)濟補償和賠償金領域，因此立法者對此有作著重敘述而已。
因此，本案中雖然工作年限的計算是涉及病假工資和疾病救濟費，但工作年限是否連續(xù)計算理應適用《實施條例》第十條和《勞動爭議司法解釋四》第五條的規(guī)定。
二、非因勞動者本人原因如何證明
在《實施條例》第十條和《勞動爭議司法解釋四》第5條的行文均表述為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。對于非因本人原因應當如何證明在實務中存在分歧。我們認為，非因勞動者本人原因的證明應包括證明方式和證明責任兩個方面。
（一）非因勞動者本人原因的證明方式
對于哪些情形屬于“非因勞動者本人原因”發(fā)生用人單位的變動是司法實務中的難點。因為相關規(guī)定中對何謂“本人原因”都未界定，更何談“非因本人原因”。最高院在制定此司法解釋時也充分考慮到實際適用的困難，因此在《勞動爭議司法解釋四》第五條實際羅列了4種情形：（1）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（3）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（4）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同。
列舉的方式雖然通常能夠直觀的提供有效指引，但這條規(guī)定并未起到這樣的作用。這幾項規(guī)定僅僅是從用工形式外觀來定義勞動關系的變動原因，通過客觀的外觀形態(tài)來界定當事人的意思表示難免存在誤差。其次，各項規(guī)定存在不盡科學之處：第1項依據(jù)工作場所、工作崗位相同就認定前后兩個用人單位的工作年限連續(xù)計算無疑是不科學的。特別針對餐飲、快遞等替代性強的行業(yè)，經(jīng)常會發(fā)生前后兩家相互獨立的用人單位在場所租賃、員工招聘上具有高度的類似性，那么又如何區(qū)分此用工的法律性質(zhì)呢？又如本案中雖然工作地點和工作內(nèi)容一直沒有變化，但用人單位之間沒有任何關聯(lián)關系，我們又應當如何認定？第四項規(guī)定前后用人單位是關聯(lián)企業(yè)就可認定為非因勞動者本人原因，顯然也是有欠妥當?shù)?。首先對于關聯(lián)企業(yè)的界定缺乏明確法律依據(jù)。雖然《公司法》第二百一十六條對關聯(lián)關系有做界定，但這種界定無疑仍然是相當原則的。對實務中界定關聯(lián)公司依然缺乏具體的指導。
毫無疑問，從以上分析不難看出，所謂該司法解釋的羅列并未解決實務中最迫切的問題，到底如何證明用人單位的變動是非因勞動者本人原因？這就需要我們一并談到“非因勞動者本人原因”的證明責任。
（二）非因勞動者本人原因的證明責任
在本案研討過程中，對于新用人單位S公司是否應對勞動者與原用人單位A、B、C公司的勞動關系終止原因及后續(xù)入職原因承擔舉證責任存在不同看法：第一種觀點認為，依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，對于勞動者工作年限的計算均由用人單位承擔舉證責任。第二種觀點認為，“非因勞動者本人原因”是一個消極事實，并且存在無窮盡的可能，用人單位根本無法完成舉證。第三種觀點認為，“勞動者本人原因”本身缺乏明晰的界定。用人單位以勞動者能力不勝任致使用人單位變動是否屬于勞動者本人原因？第四種觀點認為，新用人單位S公司僅對其錄用勞動者之后的過程承擔舉證責任。從常理來看，新用人單位并非原勞動關系的合同當事方，對原勞動關系終止事由缺乏義務加以證明。尤其是再前手的勞動關系變動并不負有當然的舉證責任。
我們認為，所謂“非因勞動者本人原因”證明責任并不能簡單的加諸于用人單位身上。依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，對于勞動者工作年限的計算應由用人單位承擔舉證責任，通常更多見于單一勞動法律關系中對于起止時間的認定。本案中S公司能夠提供2010年2月1日雙方簽訂的勞動合同，已經(jīng)完成了初步的證明責任。此時我們并不能認為S公司未能舉證證明勞動者的工作年限而徑直采納勞動者的主張。“勞動者本人原因”與“非因勞動者本人原因”實際上是一對矛盾關系而非反對關系，因此其外延范疇應當是完全對立的。
最高院在制定此司法解釋的本意就是要將勞動者主動辭職或者跳槽到新用人單位的情形排除在連續(xù)計算工作年限的情形之外。對于“非因勞動者本人原因”的認定，我們應該直接從用人單位的變動原因著手，我們需要查清的是——誰發(fā)起了此次變動？這其實就轉(zhuǎn)化為一個簡單的事實問題：我們需要從案件證據(jù)來認定，是誰發(fā)起了此次工作變動？
承接前述對證明方式的討論，當存在《勞動爭議司法解釋四》第五條規(guī)定的情形，尤其當原勞動關系終止時未支付經(jīng)濟補償時，若用人單位主張是勞動者發(fā)動了此次用人單位的變動，則應由用人單位承擔舉證責任。本案中勞動者的用人單位從A公司逐次變換為B公司、C公司、S公司，期間均未支付經(jīng)濟補償。法律關系的外觀來看又存在工作地點和工作內(nèi)容的不變。此時S公司主張這些工作變動是由勞動者發(fā)動，由于未提交充分證據(jù)加以證明，因此承擔相應的舉證責任。
三、勞務派遣用工的工作年限是否應當連續(xù)計算
鑒于本案中原用人單位A、B、C公司均為勞務派遣公司，庭審中S公司主張勞務派遣公司用工不應適用《實施條例》和《司法解釋四》關于工作年限連續(xù)計算的規(guī)定。那么，勞務派遣公司是否有阻卻這兩個條款在本案中的適用呢？相當多的學者均認為勞務派遣公司相較一般用人單位具有自身的獨特性。[1]我們認為，雖然本案中A、B、C公司均為勞務派遣公司，但并不妨礙《實施條例》第十條和《勞動爭議司法解釋四》第五條在本案中的適用，理由如下：
1.法律并未豁免勞務派遣公司作為用人單位所應承擔的義務
雖然勞動合同法將勞務派遣的用工形式以單章的方式加以規(guī)定，但法律本身并未賦予勞務派遣公司高于一般用人單位的法律地位。雖然勞務派遣公司已經(jīng)將勞動力的使用權讓渡給用工單位，但其作為用人單位所應承擔的法律義務并未因此法律關系的特殊性而存在差異。
2.關于工作年限連續(xù)計算的規(guī)定并未將勞務派遣公司排除在外
縱觀《勞動爭議司法解釋四》第五條羅列的4種情形，不難看出立法者更多的是著眼于關聯(lián)企業(yè)之間的規(guī)制，這是因為實務中勞動者在關聯(lián)企業(yè)之間被動發(fā)生用人單位變動的情形更為普遍。但該條文義上并未排除勞務派遣公司的適用，更何況還有第五項“其他合理情形”的表述，由此可見立法者制定該條解釋是為了盡可能地規(guī)制此種損害勞動者合法權益的行為。將勞動者的工作年限連續(xù)計算并無不當。
（作者單位：上海市第一中級人民法院民三庭、研究室）
（責任編輯：余冬愛）
[1] 參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年4月第1版，第731-732頁。
