關(guān)于上述行為，在進(jìn)行處理的時(shí)候會(huì)遇到以下幾個(gè)問(wèn)題：
1.關(guān)于成立賭博罪還是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的問(wèn)題
實(shí)務(wù)中關(guān)于上述行為是認(rèn)定為賭博罪還是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪存在爭(zhēng)議。按照我國(guó)《刑法》303條的規(guī)定，賭博罪是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪要求行為人開(kāi)設(shè)的是“賭場(chǎng)”，一般認(rèn)為，“賭場(chǎng)”需要具有開(kāi)放性的特征，即該賭博場(chǎng)所是面向不特定社會(huì)公眾，參賭人員是不特定的。而在微信紅包案件中，“微信群是利用微信創(chuàng)建的、用以邀請(qǐng)朋友在同一個(gè)界面進(jìn)行交流互動(dòng)的集合，其輻射范圍僅限于群內(nèi)成員的各自朋友，他人需要通過(guò)群里人員的主動(dòng)邀請(qǐng)才能進(jìn)入”，被告人“通過(guò)微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請(qǐng)的朋友，并未對(duì)社會(huì)不特定公眾開(kāi)放，而他人亦無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索該群組并徑自加入，不符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所開(kāi)放性和參賭人員不特定性的特征”，因此該微信群不屬于“賭場(chǎng)”，被告人也就不能成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
但是，首先群主在客觀上將其他人員拉進(jìn)群聊內(nèi)進(jìn)行賭博，屬于聚眾賭博的行為；其次，群主從參賭人員處抽取的一定比例的前款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以營(yíng)利為目的，因此期行為符合賭博罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)以賭博罪論處。除此之外，根據(jù)《刑法》287條之一的規(guī)定，群主的行為另外屬于設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)通訊群組的行為，可以成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。與賭博罪想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。
2.關(guān)于共同犯罪的問(wèn)題
首先，作為組織者，群主屬于“聚眾賭博”的聚眾者，因此成立賭博罪當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。而群主所請(qǐng)的代包手，明知他人（群主）實(shí)施聚眾賭博的行為，仍然為其提供幫助，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪的共犯。既然認(rèn)定為共犯，則違法事實(shí)的歸責(zé)上需要按照共同犯罪中“部分行為全部責(zé)任”原則，具體到本類(lèi)型犯罪而言，即犯罪所得的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以群主和代包手所分成的所有前款作為共同的犯罪所得。比如，前述的例子中，代包手從參賭人員所發(fā)紅包中扣除20元，按照比例與群主分成，那么每筆20元累計(jì)起來(lái)的總金額，應(yīng)當(dāng)作為代包手和群主共同的犯罪所得。當(dāng)然，如果代包手是犯罪過(guò)程中加入到群中，并作為代包手的，屬于本罪的承繼共犯，其犯罪金額應(yīng)當(dāng)自其加入共同犯罪之后共犯人的犯罪所得作為其犯罪所得數(shù)額。
另外，在認(rèn)定犯罪數(shù)額的時(shí)候，需要注意的是，群主或者代包手的犯罪所得僅為其抽取的提成，而不能將參賭人員發(fā)給群主或者代包手的紅包數(shù)額中的前款作為犯罪所得，因?yàn)槠渲写蟛糠质亲鳛橄乱惠喌馁€資，這一部分不屬于被告人的犯罪所得數(shù)額。
當(dāng)然，一般的參賭人員，由于其不屬于聚眾賭博，如果沒(méi)有以賭博為業(yè)的情形，只是偶然參加賭博，并不認(rèn)定為成立賭博罪。
3.關(guān)于不作為犯罪的問(wèn)題
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