文章來源：《法學》2015年第6期
【內(nèi)容提要】互毆與防衛(wèi)之間存在著對立關系：互毆可以否定防衛(wèi)，而防衛(wèi)則需要排除互毆。在雙方互相的對打中，先動手的一方一般屬于侵害方，后動手的一方屬于防衛(wèi)方。但是，后動手一方的反擊行為，在具有事先斗毆意圖的情況下可以否定其行為的防衛(wèi)性。如果是即時的反擊行為，則可以認定其行為具有防衛(wèi)性。在預期的侵害場合，具有積極的加害意思則否定行為的防衛(wèi)性。如果是事先準備工具，在受到他人侵害的情況下利用事先準備的工具實施反擊行為，則應當認定其行為具有防衛(wèi)性。
【關鍵詞】互毆 防衛(wèi) 預期的侵害 積極的加害意思
在正當防衛(wèi)的討論中，經(jīng)常涉及互毆問題?？梢哉f，互毆與防衛(wèi)是對立的，兩者之間存在著互相排斥的關系，即一個案件只要存在互毆，則在一般情況下排斥正當防衛(wèi)的成立。⑴反之，一個案件如欲成立正當防衛(wèi)，則必先排除互毆。從這個意義上說，某些情況下是否存在互毆直接關系到正當防衛(wèi)的成立與否。因此，互毆就成為正當防衛(wèi)成立的消極條件。本文以具有參考性的四個案例為線索，對面對他人侵害的反擊行為，在何種情況下應當認定為防衛(wèi)，在何種情況下應當認定為斗毆這一司法實踐中迫切需要解決的問題，從刑法理論上加以探討，以期進一步厘清互毆與防衛(wèi)的關系。
一、“姜方平故意傷害案”：基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛(wèi)
互毆，亦稱為互相斗毆。斗毆是我國古代刑法中的一個罪名。根據(jù)《唐律疏議》的規(guī)定，相爭為斗，相擊為毆。因此，斗毆是一種侵犯他人人身權利的犯罪行為，為法律所禁止。《唐律》對互相斗毆也作了專門的規(guī)定，其《斗訟篇》指出：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。”由此可見，互相斗毆的雙方都構成犯罪，各自承擔刑事責任。在我國刑法中，對于斗毆行為規(guī)定了聚眾斗毆罪。當然，聚眾斗毆可以分為單方斗毆與雙方斗毆。其中，雙方斗毆屬于互毆。如果是單個人的斗毆，只有在造成他人傷害的情況下，才能以故意傷害罪論處。單個人之間的互毆，則視后果，分別定罪。應該說，在對互毆的法律規(guī)制上，我國刑法與古代法律之間并無根本的區(qū)分。
關于互毆，所爭議者，主要在于是否排除正當防衛(wèi)的問題。目前在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)在定性上的爭議大多與互毆相關。因此，正確地認定互毆就成為正當防衛(wèi)認定中的一個重要問題。
在刑法理論上，互毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。因此，對于互毆主要是從不具有防衛(wèi)意圖的角度排除其防衛(wèi)性。因為，從客觀上看，互毆的雙方都是對他方的毆打行為的反擊，容易與正當防衛(wèi)混為一談。因此，只有主觀上的不法侵害故意，才能將互毆行為從正當防衛(wèi)中予以排除。這一思路當然是具有合理性的，然而，這里的不法侵害故意如何認定卻是一個難題。如果不能解決這個問題，則勢必會擴大或者限縮互毆的范圍，從而影響正當防衛(wèi)的正確認定。
互毆的核心是互相斗毆。盡管斗毆是互相的，但還是存在著誰先動手與誰后動手的區(qū)分。先動手的一方具有對他方的人身侵害性，屬于侵害行為，這是沒有問題的；后動手的一方具有對他方侵害行為的防御性，屬于反擊行為。在一般情況下，反擊行為構成正當防衛(wèi)。那么，為什么在互毆的情況下，不能把后動手的一方的反擊行為認定為防衛(wèi)呢？實際上，在所有的正當防衛(wèi)案件中，都存在先動手與后動手的情況，一般都是把先動手的一方認定為不法侵害，把后動手的一方認定為正當防衛(wèi)。那么，這一認定思路為什么在互毆中失效了呢？從主觀上看，把先動手的一方的故意認定為是不法侵害的意圖，這是沒有疑問的。而后動手的一方的主觀上為什么不是防衛(wèi)的意圖而也是斗毆的意圖呢？對此，必須進行深入分析才能得出正確的結論。否則，就會在很大程度上混淆互毆與防衛(wèi)的關系。
“姜方平故意傷害案”是一個涉及互毆與防衛(wèi)區(qū)分的參考性案例，⑵案情如下：
2001年7月15日晚，被告人姜方平得知與其有過糾紛的鄭水良當日曾持鐵棍在航埠鎮(zhèn)莫家村姜金木家向其父姜良新挑釁后，便前往鄭水良家滋事。因鄭水良不在家，姜方平便返回，并從路過的葉小飛家的廚房內(nèi)取了一把菜刀藏于身后。當姜方平行至該村柳根根門前路上時，鄭水良趕至并持鐵棍打姜方平，姜方平即持菜刀與鄭水良對打，并用菜刀砍鄭左手腕關節(jié)，姜方平也被隨即趕至的鄭水良之女鄭華仙砍傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄭水良所受損傷屬輕傷。
本案辯護人認為，姜方平是在鄭水良先用鐵棍打其時，為避免自己遭受進一步傷害才用菜刀砍傷鄭水良的，其行為應屬于正當防衛(wèi)。但法院認為，根據(jù)本案事實，姜方平在得知與其父有過糾紛的鄭水良對其父實施挑釁后，即四處尋找鄭水良并準備菜刀蓄意報復，其事先就有斗毆的故意，之后亦積極實施了傷害行為，故不得認定為正當防衛(wèi)。
從本案中可以提煉出以下裁判規(guī)則：“基于斗毆故意實施的反擊行為，不能認定為正當防衛(wèi)?！雹菍Υ耍门欣碛勺髁巳缦抡撟C：“理論上，根據(jù)行為人是否具有正當防衛(wèi)的目的，一般都將防衛(wèi)挑撥、互相斗毆等情形排除在正當防衛(wèi)行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發(fā)生的互相侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者與防衛(wèi)者之分。同時，由于雙方都不具有正當防衛(wèi)的目的，因而無論誰先誰后動手，都不能認定為防衛(wèi)行為?！雹?
從以上裁判理由中，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一種審判思路，即互毆的認定并不是根據(jù)即時產(chǎn)生的主觀意圖，而是根據(jù)事先已經(jīng)具有的報復心理。因此，法院認定姜方平事先就具有斗毆故意。正是這種事先的斗毆故意，使得在本案中誰先動手誰后動手都不重要。所以，以上裁判要旨確切的表達應該是：“基于事先產(chǎn)生的斗毆意圖所實施的反擊行為，不能認定為正當防衛(wèi)。”也就是說，只有事先產(chǎn)生斗毆意圖才能排除防衛(wèi)意圖。如果是在遭受他人不法侵害時即時產(chǎn)生了反擊意圖，就不能將之認定為互毆的意圖，因此也就不能排除正當防衛(wèi)的成立。這一裁判要旨對于區(qū)分互毆與防衛(wèi)具有重要的參考意義。
二、“周巧瑜故意傷害案”：對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆
在我國司法實踐中，互毆的認定在很大程度上被擴大化，因此限縮了正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?，這是有所不妥的。例如，在“周巧瑜故意傷害案”中，互毆的認定就直接關系到對案件的定性。關于“周巧瑜故意傷害案”，一審判決認定的事實如下：
2012年12月24日21時許，周巧瑜和丈夫張某途經(jīng)昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)平西府村村口紅綠燈處，因被害人朱某（男，歿年27歲）的朋友段某駕車拉載朱某、劉某等人險些撞到張某和周巧瑜而發(fā)生口角并互毆。互毆過程中，周巧瑜使用撿拾的水泥板砸擊朱某頭部，造成朱某因顱腦損傷于同年12月30日搶救無效死亡。
在以上案情敘述中，對于起因的描述過于簡單，顯得輕描淡寫，只是說“發(fā)生口角并互毆”。據(jù)此，就認定被告人周巧瑜是在互毆中將朱某故意傷害致死，因此構成故意傷害罪，在有自首情節(jié)的情況下，判處周巧瑜有期徒刑13年。即便是上訴以后，仍然維持了一審判決的定性，只是減輕刑罰，改判為有期徒刑8年。那么，本案的具體情節(jié)又是怎樣的呢？通過本案的被告人供述和證人證言，我們可以還原當時發(fā)生毆打的具體細節(jié)。
周巧瑜的供述：2012年12月24日晚上9點多鐘，她和丈夫張某吃完飯，從平西府村北口出來由南向北過馬路，走到馬路中間的時候，從西邊過來一輛土黃色的轎車闖紅燈，差點撞到他們，車急剎車后停在了路邊，其老公瞪了對方一眼，說了一句“你們怎么開車的”，這時從車上下來四個人，被她打的那個人上來就拽張某的衣服，罵張，還要打，她上去拉，另外幾個人踹她的肚子，揪她的頭發(fā)，掐著她的脖子往邊上拽。這時對方把她老公往地上按，后對方看見擋道路了，就把她老公往路邊上拉，這時她老公就打電話報警，對方拉，張某沒法打（電話），就把電話給她，她就報警。這時車上又下來兩個人，看她打電話報警就跑了，她把對方的車號記下來了，那四個人還繼續(xù)打張某，把張某拉到路基綠化帶邊上按著打，她打完電話回來，對方沿著小路跑，張某就去追，在快三路公交車站抓住后來被她打傷的人，另外三個人也來圍著張某，被她打的那個人把張某按在地上，趴在張某的身上打，她上去拉那個人，那個人回身起來就給了她一拳，打在她的嘴巴上，張某看那人打她，坐起來就拽著那個人不放，那人就跟張某撕扯，揪著張某的耳朵，不叫張某拽。這時她從地上撿起了一塊鋪馬路的地磚，給了那個人后腦勺一下，打完之后磚頭掉地上碎了，這時另外兩個人就過來拉她，對方說：“砸就砸了，讓他們走吧?！睆埬匙е蛔屪撸@時警察就來了。
張某的證言：2012年12月24日晚上10點多鐘，他和妻子周巧瑜在平西府村吃完飯，從平西府村北口出來由南向北過紅綠燈回宏福苑，這時有一輛銀灰色的轎車從西向東闖紅燈過來，差點撞到他們，距離他們不到一米的時候停下了，他當時愣了幾秒鐘，就瞪了司機一眼，后從車上下來四個人，從副駕駛座下來的人站在他的左側，右手抓住他的脖領子，用左手打他的臉。另外三個人，正面兩人，后面一人上來也用拳頭打他的頭，周巧瑜上來拉他，叫他走。這四個人滿身酒氣，對方看周巧瑜拉他，就打周巧瑜，第一下打周巧瑜的嘴巴，還有一個人踹周巧瑜的肚子。他拿出手機報警，副駕駛座下來的人還在打他，他就把手機交給周巧瑜讓她報警，當時電話已經(jīng)撥通了，周巧瑜到邊上報警，對方邊拖邊打，還說他不想活了，弄死他，把他拖到馬路邊，那輛車就開跑了，對方四個人在便道上繼續(xù)打他，就是第一個抓他的那個人把他的衣服拉開，把他里邊的衣服扯破了。后對方四個人把他摁倒在地上，用腳踹他的頭，副駕駛座下來的那個人用拳頭打他的頭，趴在他身上掐他的脖子打，他抓著對方的衣服，同時還有人打他，他喊救命，抱著頭，突然就都站起來了，那幾個人說他妻子砸到對方了，這時警察就到了。
楊某的證言；2012年12月24日21時30許，他、劉某、朱某、郭某及段某吃完飯回家途中，在乎西府中街村口的十字路口轉向燈突然變紅，司機段某突然踩了一腳剎車，嚇到車前的兩個人，對方一男一女是夫妻，開口罵人，朱某下車和對方兩個人理論之后就與張某互相撕扯在一起，他和劉某、郭某便下車拉架，對方女的看到他們?nèi)硕嘁采蟻硭撼端麄?，他也還手了，用拳頭打對方，劉某、郭某也動手打對方，對方女子報警了，他們便說“算了吧，你們受傷了，我們也受傷了，大家扯平了。”司機段某一開始把車停在路邊一直沒下車，他們四個人便要離開，走到快速公交車站后邊，對方男子追上來，便和朱某扭打在一起，兩個人都倒在地上，他、劉某、郭某又動手打了對方男子，用腳踢，這時對方女的拿起一塊水泥板砸向朱某后腦勺，朱某就坐在地上起不來了，后警察就到現(xiàn)場了。
從以上三份材料我們可以大體上了解當時發(fā)生的情況。三份材料分別代表了三方視角：周巧瑜的供述是被告人的視角，張某的證言是被告方證人的視角，而楊某的證言則是被害方證人的視角。盡管基于各方的立場，在對案發(fā)經(jīng)過的敘述上存在些微差異，但基本上可以據(jù)此還原案發(fā)時的場景。根據(jù)以上材料，我們可以確定以下事實：
1．案發(fā)的起因是段某駕駛車輛突然急剎車，對正在行走的周巧瑜夫婦造成了驚嚇（被告方說對方闖紅燈和酒后駕車無法印證）。
2．周巧瑜的丈夫對此表示了不滿（被告方說是瞪了一眼，被害方說是罵了他們）。
3．死者朱某從副駕駛座上率先下車對周巧瑜夫婦進行推搡（被告方說是毆打，被害方說是撕扯）。
4．車上其他三個人下車加入毆打（被告方說是加入毆打，被害方說是拉架）。
5．在撕扯中被害方四人都對周巧瑜夫婦進行了毆打，周巧瑜夫婦打電話報警，張某抓住朱某的衣服。
6．打后被害方四人欲跑，張某追上去抓住朱某的衣服不讓其跑，朱某摁住張某進行毆打。
7．周巧瑜見狀撿起馬路上的地磚砸向朱某的后腦勺，致朱某受傷。
8．朱某7天后搶救無效死亡。
這個案件的是非曲直，從以上呈現(xiàn)的事實中是容易判斷的。顯然，被害方有錯在先，被告方表示不滿以后，如果被害方道歉或者克制自己不下車推搡對方，就不會發(fā)生此后的悲劇。正是死者朱某率先下車，對張某進行推搡。此后其他三人下車，自稱是拉架，但其實參與了對張某的毆打，導致一場交通糾紛轉化為一起治安事件。被告方只有兩人，對方是四人，雙方力量相差懸殊，在糾紛過程中，周巧瑜夫婦處于劣勢。張某拿出電話報警，后又把電話交給周巧瑜報警，都表明被告方是在尋求警方的保護。毆打以后，朱某等人欲跑，但張某緊迫，拉住朱某的衣服不放，并非不愿停止糾紛，而是在被毆打之后，不想讓對方逃跑，拉住對方是等待警察到場解決問題。在此過程中，朱某又將張某壓倒在地進行毆打。見此情形，周巧瑜撿起馬路上的一塊地磚砸向朱某的后腦勺，致朱某重傷，7天后不治身亡。根據(jù)以上情況，筆者認為不能把本案定性為互毆，而是朱某一方對被告方的尋釁滋事。在這種情況下，周巧瑜為解救其丈夫免遭朱某毆打而實施的行為，就具有了防衛(wèi)的性質。至于防衛(wèi)是否過當，可以另行討論。
在本案中，周巧瑜辯解自己的行為屬正當防衛(wèi)，她說：“我沒想傷害他，當時他們一直在打我老公，我怕老公出事，才想用磚頭制止他們的?！睂Υ宿q解法院并未采信，二審判決指出：“在案證據(jù)證明，雙方因交通問題發(fā)生糾紛，進而發(fā)生互毆，各自的行為缺乏防衛(wèi)性質。周巧瑜使用磚頭砸朱某頭部，導致對方死亡，其行為不構成正當防衛(wèi)?！笨梢哉f，“周巧瑜故意傷害案”中互毆的輕率定性，在我國司法實踐中是極為普遍的。如果按照本案的邏輯，那么只要是對他人的侵害行為的反擊都會被認定為互毆，除非在本人或者他人遭受侵害的情況下束手待斃。如此一來，哪還有正當防衛(wèi)存在的余地？
“周巧瑜故意傷害案”促使我們進一步思考：互毆到底應當如何界定，即互毆的構成條件是什么，是否只要是在案件中存在互相的打斗行為，就一概認定為互毆？筆者認為，在現(xiàn)實生活中確實存在著互毆，但這里的互毆必須以打斗雙方事先存在斗毆意圖為前提。正如“姜方子故意傷害案”的裁判要旨所言，只有雙方事先具有斗毆意圖，才使得誰先動手誰后動手這個問題變得不重要。如果雙方事先不存在這種斗毆意圖，則誰先動手誰后動手這個問題就是十分重要的，其重要性表現(xiàn)在：先動手的‘方是不法侵害，后動手的一方具有防衛(wèi)性。因此，在“周巧瑜故意傷害案”中，雙方并沒有事先的斗毆意圖，是在死者方首先挑起事端對張某進行毆打之后，周巧瑜為解救張某而對朱某實施了較為嚴重的還擊。對于本案，至少應當認定為防衛(wèi)過當。由此可以得出結論：本案之所以不能認定為互毆，就在于雙方事先沒有斗毆意圖。
三、“常熟市何強、曾勇等人聚眾斗毆案”：具有積極的加害意思的反擊行為，應當認定為互毆
在司法實踐中，如果雙方事先具有斗毆意圖，則不僅誰先動手誰后動手不重要，而且打斗的場所也變得不重要。存在重大爭議的“常熟市何強、曾勇等人聚眾斗毆案”就是一個極為典型的案例。法院判決認定的案件事實如下：
2010年11—12月間，常熟市忠發(fā)投資咨詢有限公司（以下簡稱忠發(fā)公司）法定代表人徐建忠經(jīng)他人介紹多次至澳門賭博，欠下曾勇（另案處理）等人為其提供的巨額賭資。后曾勇親自或指使楊佳、龔軍、朱剛（均另案處理）等人多次向徐建忠討要該筆賭債。2011年4月2日上午，被告人何強受徐建忠指派與張勝、陳強等人至常熟市楓林路來雅咖啡店與楊佳等人就如何歸還該筆賭債談判未果。期間李毅夫（另案處理）攜帶菜刀與他人在咖啡店外等候，在楊佳等人離開咖啡店時進行跟蹤。其后何強等人返回公司，何強向徐建忠報告相關情況后，其他人返回暫住地。當日中午，被告人何強在與楊佳手機通話過程中，雙方發(fā)生言語沖突，后被告人何強主動打電話給之前從未聯(lián)系過的曾勇，雙方惡語相向，互有挑釁。被告人何強隨即三次打電話給被告人張勝，要求其帶入至忠發(fā)公司。被告人張勝隨即糾集了陳強、張人禮、龍云中及李毅夫至忠發(fā)公司，并在該公司內(nèi)準備了菜刀等工具，待人員就位、工具準備完畢后，被告人何強再次主動撥打曾勇電話，通話中言語刺激、互相挑釁，致矛盾升級激化。曾勇便糾集楊佳、龔軍、胡煒等人，持刀趕至常熟市甬江路8號忠發(fā)公司，當何強等人通過監(jiān)控看到有多人下車持刀上樓時，何強等人在徐建忠辦公室持刀以待。當曾勇等人進入徐建忠辦公室后，被告人何強、張勝、陳強、張人禮及李毅夫與曾勇等人相互持械斗毆，龍云中持電腦等物品參與斗毆，造成被告人何強及龔軍、胡煒受輕微傷，忠發(fā)公司部分物品毀損。
本案案情的特點是：曾勇為討要賭債而與何強等人發(fā)生糾紛，雙方在電話交談中互相挑釁。何強在預想到曾勇會前來公司斗毆的情況下，事先做好了各種準備。當曾勇帶多人到達現(xiàn)場時，雙方發(fā)生了持械斗毆。本文討論的問題是：在何強等人已經(jīng)預想到曾勇等人會前來公司斗毆并且做了預先準備的情況下，對雙方是以聚眾斗毆罪論處，還是認定何強等人屬于正當防衛(wèi)？辯護人為何強等人的行為作了正當防衛(wèi)的辯護。辯護意見如下：
在整個事件中，當事的6人是坐在自己單位的辦公室里，不是在惹事生非，危害社會，他們所有的動作行為都不具有社會危害性。而對方是強拿惡要的非法討債行為，動輒幾十人拿著砍刀上門行兇，是赤裸裸的犯罪行為。雖然是欠了債務，但我方在積極地溝通如何還款，并非欠債不還或賴賬，他們是在刀架到脖子上并被實施暴力的情況下，在人身安全受到威脅并且來不及得到公共安全保障部門救濟的情況，不得已才反抗的，其行為特征是典型的正當防衛(wèi)，而不應被定性為聚眾斗毆。
對于此辯護意見，法院未予采納，而是作出了有罪判決。判決認為：本案系賭債糾紛引發(fā)，為非法利益之爭，不受法律保護。雙方經(jīng)談判未果后發(fā)生言語沖突、互有挑釁，曾勇一方即糾集人員，攜帶刀具，上門斗毆，其行為構成聚眾斗毆罪；何強糾集張勝等人，主觀上具有斗毆故意，客觀上糾集人員、準備工具、實施了相互斗毆的行為，其行為亦構成聚眾斗毆罪。
對于本案，法院是以互相斗毆定性的，由此排除了何強等人的行為構成正當防衛(wèi)。在此，引起爭議的問題是：曾勇等人持械到何強所在公司進行斗毆，何強等人只是消極的應戰(zhàn)，在這種情況下，為什么何強等人的行為也構成斗毆而不是正當防衛(wèi)？
從事實層面來看，法院判決為我們還原了整個事件的經(jīng)過，將我們的視線從發(fā)生打斗的那個場面往前拉到此前導致這場打斗發(fā)生的前因。法院判決為我們勾勒了事件發(fā)生的三個環(huán)節(jié)：一是起因：，本案是由歸還賭債引起的糾紛。在本案中，何強的老板徐建忠欠曾勇等人巨額賭債，徐建忠指派何強等人就歸還賭債事宜與曾勇交涉，由此引發(fā)爭端，為此后的斗毆埋下了伏筆。二是沖突：在為歸還賭債談判未果的情況下，何強與曾勇之間產(chǎn)生了沖突，主要表現(xiàn)在何強與曾勇在電話中雙方惡語相向，互有挑釁，致矛盾激化。三是毆斗：在上述沖突的基礎上，曾勇糾集二十余人持刀趕往忠發(fā)公司。而何強預料到曾勇會打上門來，亦不甘示弱，電話召集多人在辦公室里等候，并準備了菜刀等工具。以上三個環(huán)節(jié)可以說是環(huán)環(huán)相扣，這是一個事件從前因到后果的完整演變過程。對于本案性質的法律評價如果僅僅著眼于第三個環(huán)節(jié)，置前兩個環(huán)節(jié)于不顧，就會只看到曾勇率人打上門來，從而片面地得出何強等人是正當防衛(wèi)的結論。如果我們把上述三個環(huán)節(jié)聯(lián)系起來看，就會贊同法院的判決，即這是一起由歸還賭債糾紛引發(fā)的聚眾斗毆案件。
筆者曾經(jīng)將本案的性質歸納為“一方主動挑起斗毆，另一方被動參加聚眾斗毆”的情形，并認為考察被動方的行為是聚眾斗毆還是正當防衛(wèi)，應當從起因是否合法、目的是否正當以及手段是否相當這三個方面進行分析。
第一，就起因是否合法而言，正當防衛(wèi)是正與不正之關系，而聚眾斗毆是不正與不正之關系。在本案中，雙方糾紛的起因是賭債，系非法利益之爭，雙方均為不法，是不正與不正之關系。就此而言，何強等人的行為并不符合正當防衛(wèi)的起因合法性要件。
第二，就目的是否正當而言，正當防衛(wèi)是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，具有目的正當性。而聚眾斗毆是為了爭霸、泄憤或者滿足其他非法欲求。從本案的情況看，整個斗毆是圍繞賭債展開的：曾勇一方的目的是為了實現(xiàn)非法債權，何強一方的目的是為了減免非法債務。當然，在斗毆過程中雙方持械會給對方造成人身侵害，但因為整個事件是聚眾斗毆，因此不能把在斗毆過程中為防護自身而抵御對方打斗的行為視為正當防衛(wèi)。否則，任何打架加以分解都會變成互相的正當防衛(wèi)，這顯然是不能成立的。
第三，就手段的相當性而言，聚眾斗毆中一方突然加大侵害或者采取致命兇器進行侵害，仍然不能否認受到生命威脅的一方為保護自己的生命而采取正當防衛(wèi)行為的權利。在本案中雙方從一開始均系持械斗毆，曾勇一方是持械打上門來，何強一方是早有預料事先準備刀具。在此情況下，雙方進行的斗毆，造成的人員傷害，都構成了聚眾斗毆罪。⑸
對于本案，如果僅從曾勇等人持械進入何強等人所在公司進行斗毆這一過程看，很容易得出何強等人的行為屬于正當防衛(wèi)的結論。而如果把前面因索要賭債而互相在電話中進行言語挑釁，并引發(fā)雙方斗毆的整個經(jīng)過綜合起來看，則應當認為在打斗之前，雙方都已經(jīng)具有了斗毆意圖。對于這種事先具有斗毆意圖的反擊行為，應當認定為是互毆而不是正當防衛(wèi)。因此，將“基于事先產(chǎn)生的斗毆意圖所實施的反擊行為，不能認定為正當防衛(wèi)”的裁判規(guī)則適用于本案，也會否定何強等人的行為構成正當防衛(wèi)。如同本文前面所述，在事先具有斗毆意圖的情況下，誰先動手誰后動手并不重要，而且在此地動手還是彼地動手也不重要。只要在斗毆意圖的支配下，雙方實施了互相斗毆的行為，無論是誰先動手，也無論在何地動手，雙方都構成互毆，也就否定了正當防衛(wèi)成立的可能性。
本案中，因為是曾勇等人到何強所在公司進行斗毆，對此情況，何強等人早有預料并做了工具上的準備。因此，對于何強等人來說，首先涉及刑法理論中的一個問題，那就是預期的侵害問題。事實上，何強等人并不是消極地在等待曾勇等人的上門斗毆，而是積極地準備工具，這又涉及刑法理論上的另一個問題，那就是積極的加害意思。對此，應從理論上進行分析。
預期的侵害也稱為預期的危險，是指預想到侵害的存在。這種預期又可以分為抽象的預期和現(xiàn)實的預期。抽象的預期是指對于將來可能發(fā)生但并不十分確定的侵害，采取了預先的防御措施。例如，預先想到小偷可能到自己家里來盜竊，因此采取了會致小偷傷殘的防御措施。這種防御措施如果說危害公共安全的，如為了防名貴花木失竊，在花房自家人口架設電網(wǎng)，無論是致小偷傷亡還是致他人傷亡，均構成危害公共安全罪；如果并不危害公共安全，如在自家圍墻上放置玻璃碎片，由此扎傷小偷，則應當認為具有正當防衛(wèi)的性質?，F(xiàn)實的預期是指對于他人前來侵害已有預見，但并沒有回避，而是準備了工具，在他人前來侵害的時候對他人進行了防衛(wèi)。
關于預期的侵害，在日本刑法學界主要討論上述現(xiàn)實的預期侵害，并且是在雙方具有防衛(wèi)的緊迫性這一題目下展開討論的。日本學者在論及盡管行為人已經(jīng)預期到某種侵害，卻并不回避，對此應該如何處理的問題時指出：“所謂預期的危險，是指有意不回避某種當然能預見到的利益沖突狀況。為此，可能也會被認為是，與自己創(chuàng)出利益沖突狀況沒有什么不同，因而可否定存在緊迫性。然而，當預見到對方的侵害時，總要求履行回避義務，這顯然會限制行動自由。因此，在基于合理理由而不回避所預期的對方的侵害時，還是應肯定存在侵害的緊迫性。”⑹由此可見，在具有預期侵害的情況下，并不回避這種侵害，在受到不法侵害的情況下，采取防衛(wèi)措施，應當認為具有防衛(wèi)的緊迫性，并不否定行為人的防衛(wèi)權。在本案中，僅僅根據(jù)何強等人獲知曾勇將前來斗毆而事先準備工具這一點，尚不能認定其具有斗毆的故意，并據(jù)此將案件認定為互毆，從而排除正當防衛(wèi)。問題的關鍵在于，還要進一步排除積極的加害意思。對于積極的加害意思，日本學者舉例指出：“在核心派的成員召開政治會議之時，遭到對立陣營革命派的襲擊，而將革命派趕出了會場。預想到對方還會再來，而在會場用桌椅等構筑防御工事，并準備了鐵管，等待對方的再次攻擊。革命派果然再次過來，雙方進入爭斗狀態(tài)。該案的爭論焦點在于，核心派成員的準備行為是構成集團性暴力、傷害或準備兇器集合罪，還是構成正當防衛(wèi)？對此，最高裁判所認為，‘《刑法》第36條的正當防衛(wèi)以存在侵害的緊迫性為要件，但其宗旨并不在于，對已經(jīng)預期的侵害，科以應當回避的義務，因此，即便是當然或幾乎已確實地預期到侵害，也不應認為這種預期可直接導致侵害的緊迫性的喪失’，然而，‘從該條將侵害的緊迫性作為要件的宗旨來看，在不限于不回避所預期到的侵害，而是出于利用此機會積極地向對方實施加害行為的意思而面對侵害的場合，認為這種行為并未滿足侵害的緊迫性要件，這是合適的’。這一般稱為‘積極的加害意思’。已經(jīng)確立的判例理論認為，具有‘積極的加害意思’時，否定存在緊迫性，既不成立正當防衛(wèi)，也不成立防衛(wèi)過當?！雹诉@里的“積極的加害意思”，我們也可以理解為就是雙方事先具有斗毆的意圖。這種事先的斗毆意圖既可以是互相明示，也可以是互相默示。在本案中，何強等人的行為究竟是屬于在預期侵害即將發(fā)生情況下的防衛(wèi)準備，因而并不否定其面對侵害的防衛(wèi)性，還是在具有加害意思的斗毆意圖支配下的互毆行為，就是一個值得探討的問題。
從本案判決書所認定的事實看，“被告人何強與楊佳手機通話過程中，雙方發(fā)生言語沖突，后被告人何強主動打電話給之前從未聯(lián)系過的曾勇，雙方惡語相向，互有挑釁。被告人何強隨即三次打電話給被告人張勝，要求其帶入至忠發(fā)公司。被告人張勝隨即糾集了陳強、張人禮、龍云中及李毅夫至忠發(fā)公司，并在該公司內(nèi)準備菜刀等工具，待人員就位、工具準備完畢后，被告人何強再次主動撥打曾勇電話，通話中言語刺激、互相挑釁，致使矛盾升級激化?！睆呐袥Q書對案件事實的敘述中我們可以得出如下結論：何強等人并不是在得知曾勇等人要來尋釁后，消極準備工具，事先防御，而是事先在電話中互相挑釁，并在準備工具后再次打電話刺激對方。因此，本案中何強等人的行為被認定為互毆行為是具有事實根據(jù)和法理根據(jù)的。
四、“胡詠平故意傷害案”：預先準備工具的反擊行為，不能否定行為的防衛(wèi)性
在預期侵害的情況下，還存在一個事先準備工具的問題。現(xiàn)實生活中，事先得知他人將對自己實行侵害，為了防御而準備工具的行為，能否由此推定為具有斗毆意圖而否定此后反擊行為的防衛(wèi)性，這是一個關涉防衛(wèi)與互毆區(qū)分的重要問題。不可否認，對此我國的司法實踐是存在分歧意見的，由此直接影響了對正當防衛(wèi)的認定?！昂伷焦室鈧Π浮奔礊橐焕渚唧w案情如下：⑻
2002年3月19日下午3時許，被告人胡詠平在廈門市某公司上班期間，與同事張成兵（在逃）因搬材料問題發(fā)生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平從同事處得知張成兵的揚言后即準備了兩根鋼筋條磨成銳器藏在身上。當日下午5時許，張成兵糾集邱海華（在逃）、邱序道在公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住剛剛下班的胡詠平，要把胡拉到路邊。胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平兩個耳光。胡詠平即掏出一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑。張成兵、邱海華見狀，立即追趕并持鋼管毆打胡詠平。爾后，張成兵、邱海華逃離現(xiàn)場，邱序道被送醫(yī)院救治。經(jīng)法醫(yī)鑒定，邱序道左胸部被刺后導致休克，心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。
對于本案，廈門市杏林區(qū)人民法院認為，被告人胡詠平在下班路上遭受被害人邱序道不法侵害時，即掏出鋼筋條刺中邱序道，其行為屬于防衛(wèi)性質。被害人邱序道在毆打被告人胡詠平時未使用兇器，其侵害行為尚未達到對被告人胡詠平性命構成威脅的程度，被告人胡詠平卻使用兇器進行還擊，致使被害人重傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，但依法應當減輕處罰。據(jù)此，判決胡詠平犯故意傷害罪，判處有期徒刑1年。
上述判決認定被告人胡詠平刺傷被害人邱序道的行為具有防衛(wèi)性，這是完全正確的。但是以邱序道未使用兇器為由，認定胡詠平的防衛(wèi)行為超過了必要限度，則有所不妥。如果現(xiàn)場的不法侵害人只是邱序道一個人，這一認定當然是合理的，但現(xiàn)場除了邱序道外，還有手持鋼管的張成兵和邱海華兩個人。本案實際上是三個不法侵害人對一個人實施共同不法侵害。邱序道徒手打胡詠平兩個耳光，只是這一不法侵害的序幕而已。如果不是胡詠平采取刺傷邱序道的防衛(wèi)行為，張成兵和邱海華就會對胡詠平實施更為嚴重的不法侵害。即使是在胡詠平刺傷邱序道以后，張成兵、邱海華也立即追趕并持鋼管毆打胡詠平。由此可見，只是根據(jù)邱序道一人的侵害行為就認定胡詠平的防衛(wèi)行為過當，并不符合案件的實際情況。即便如此，廈門市杏林區(qū)人民檢察院還是提出了抗訴，稱胡詠平的行為不屬于防衛(wèi)過當，理由如下：
1．胡詠平主觀上具有斗毆的故意。當他得知張成兵揚言要叫人毆打他后，應當向公司領導報告以平息事態(tài)，后退讓回避。而胡詠平不但不報告，反而積極準備工具，說明他不懼怕威脅，有一種“逞能”心態(tài)——你敢叫人來打我，我就打你們，應推定其主觀上具有斗毆的故意。
2．胡詠平?jīng)]有遭受正在進行的不法侵害。胡詠平被打的兩耳光屬于輕微傷害，對其人身安全造成的危害并不是重大的和緊迫的，不屬于“正在進行的不法侵害”，不具有防衛(wèi)的前提條件。
3．胡詠平客觀上實施了故意傷害的行為。根據(jù)刑法理論，行為人只有在不法侵害確實已經(jīng)發(fā)生，且迫不得已無法逃避時，才能就地取材或奪取對方工具進行防衛(wèi)。但胡詠平臉部被打后，本可以向周圍群眾呼救或逃跑，但他卻立即掏出事先準備好的鋼筋條捅刺對方，致對方重傷，屬事前防衛(wèi)，其行為已構成故意傷害罪。
以上抗訴意見幾乎囊括了我國一些司法機關對正當防衛(wèi)的所有誤解與曲解，而這種誤解與曲解居然發(fā)生在1997年刑法修訂，從立法上擴大公民防衛(wèi)權的背景之下，著實有些令人難以理解。到底是一種什么樣的思維定勢導致對正當防衛(wèi)的立法精神視而不見？在以上抗訴意見中，我們可以列舉出如下對正當防衛(wèi)的錯誤觀念：
1．事先準備工具就推定為具有斗毆故意?？乖V意見不是根據(jù)客觀事實，而是根據(jù)被告人事先準備工具而武斷地推定被告人具有斗毆之故意，以此否定本案所具有的防衛(wèi)性。在一個案件中，不法侵害屬于斗毆性質，而面對不法侵害采取的防衛(wèi)行為，不可能是斗毆。只有在互毆的情況下，才能排除正當防衛(wèi)。而是否屬于互毆，要根據(jù)事先是否具有互毆的約定進行判斷。不能簡單地把面對不法侵害的防衛(wèi)意圖錯誤地推定為斗毆的故意。對此，本案的裁判理由論證了當人身受到威脅以后準備防衛(wèi)工具的正當性，指出：“行為人在人身受到威脅后但尚未受到危害前便準備工具的行為本身并不能說明是為了防衛(wèi)還是斗毆，其目的只能根據(jù)相關事實和證據(jù)來確定，而不能恣意推測。”
2．正當防衛(wèi)須出于迫不得已。我國刑法根本就沒有規(guī)定正當防衛(wèi)必須迫不得已，只是對緊急避險規(guī)定了迫不得已。在刑法理論上都以此作為正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)分之一。但檢察院的抗訴意見明確地把迫不得已當做正當防衛(wèi)的條件，要求被告人只有在無法逃跑的情況下，才能實行正當防衛(wèi)，這明顯違反刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定。正如本案的裁判理由指出的：“抗訴機關認為，當一個人的人身安全面臨威脅時，只能報告單位領導或公安機關，而不能作防衛(wèi)準備，出門時只能徒手空拳，受到不法侵害時，只能呼救或逃跑，只有呼救或逃跑無效時才能就地取材或奪取對方工具進行防衛(wèi)。這一觀點顯然不合情理，不利于公民合法權利的保護，也與正當防衛(wèi)的立法精神相悖。”
3．防衛(wèi)工具只能是就地取材或者是奪取對方工具。這也是對正當防衛(wèi)的嚴重誤解，沒有任何一個法律或者司法解釋規(guī)定，防衛(wèi)工具只能是就地取材或者是奪取對方工具。只要是具備防衛(wèi)條件，無論是事先準備的工具還是就地取材的工具，抑或是奪取對方的工具，都可以構成正當防衛(wèi)。對此，本案的裁判理由指出：“被告人胡詠平在其人身安全受到威脅后遭到危害前準備防衛(wèi)工具，并無不當，也不為法律所當然禁止?！?
在“胡詠平故意傷害案”中，二審判決駁回了抗訴，維持了一審判決。這雖然并不盡如人意，但畢竟肯定了防衛(wèi)性質。在本案中，涉及事先準備工具是否就應當認定為具有斗毆故意的問題，可以說，法院判決否定了將事先準備工具等同于斗毆故意的觀點，而確認了“在人身安全受到威脅后準備適當?shù)姆佬l(wèi)工具，在遭受不法侵害時利用該工具進行反擊的，不影響正當防衛(wèi)的成立。”⑨根據(jù)以上裁判要旨，基于預期的侵害，事先準備工具并不能由此得出其具有斗毆故意而否定此后的行為具有防衛(wèi)性的結論。
五、結論
基于上述分析，關于防衛(wèi)與互毆的界限，我們基本上可以得出以下結論：（1）基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛(wèi)。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。（3）具有積極的加害意思的反擊行為，應當認定為互毆。（4）預先準備工具的反擊行為，不能否定行為的防衛(wèi)性。
【注釋與參考文獻】
⑴之所以說是“在一般情況下”，是因為如果在互毆過程中，一方確已停止侵害，另一方在明知對方已停止侵害的情況下仍然加害對方，或者雙方以較為輕緩的方式互毆，另一方突然加大打擊力度侵害對方，可能造成另一方死傷后果的，在此情況下，被加害方有權實行正當防衛(wèi)。本文對此問題不予專門討論。
⑵該案刊登在《刑事審判參考》第30輯。該案除了故意傷害罪以外，還涉及非法持有、私藏槍支罪。本文只論及故意傷害罪部分，特此說明。
⑶陳興良主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨集成》，北京大學出版社2013年版，第10頁。
⑷陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2013年版，第33頁。
⑸參見陳興良：《聚眾斗毆抑或正當防衛(wèi)：本案定性與界限區(qū)分》，《人民法院報》2012年4月13日第003版。
⑹[日]西田典之：《日本刑法總論》第2版，劉明祥、王昭武譯，法律出版社2013年版，第139頁。
⑺同上注，第140頁。
⑻同前注⑷，陳興良、張軍、胡云騰書，第458頁。
⑼同前注⑶，陳興良主編書，第12頁。
