商業(yè)秘密，根據《反不正當競爭法》的有關規(guī)定，業(yè)內一般對其定義為，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
商業(yè)秘密是企業(yè)的財產權利，它關乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生死存亡。
為了讓企業(yè)能在市場中保持競爭力，企業(yè)必然會采取各種措施保護其商業(yè)秘密。而要保守商業(yè)秘密的，最主要的自然是企業(yè)中的員工。
企業(yè)用工管理中，保密也是很重要的一部分內容。
根據《勞動合同法》的規(guī)定，目前企業(yè)用工過程中，可用的并且常用的保密方式是兩種：一是簽訂保密協(xié)議，二是通過競業(yè)限制間接實現(xiàn)保密的目的。
當然，在少部分地區(qū)，還有脫密期等其他保密方式的使用，例如根據2013年5月1日實施的《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，在江蘇，就是可以跟員工約定脫密期的。
而在我們前期所做的調研中發(fā)現(xiàn)，“員工保密問題”在HR“最頭疼的員工管理問題”中居然排名第八。跟加班、勞動合同合規(guī)等常見問題齊名，比工傷等問題更讓HR們頭疼。
其實，保密與競業(yè)限制還是存在較大差異的。
根據《反不正當競爭法》及《勞動合同法》的有關規(guī)定可知，保密，是勞動者一項法定義務，不管是否簽訂保密協(xié)議，只要涉及到用人單位的商業(yè)秘密，勞動者均有保密義務。
而競業(yè)限制，除單位的董事、監(jiān)事及其他高級管理人員依據《公司法》需履行法定的同業(yè)禁止義務外，針對其他情形下都是要通過協(xié)議約定的，屬于約定義務。
而企業(yè)管理實踐中，對于保密，本身可外化管理手段的，除保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議以及一些保密措施外，并無特別的可以做的，這也就導致了競業(yè)限制在企業(yè)人事管理中占據了一定的地位。
競業(yè)限制，其內在的含義，其實就是通過限制人才的流動，以實現(xiàn)在人才方面保持對競爭對手的競爭優(yōu)勢。
2015~2016年，全國涉及競業(yè)限制的勞動爭議案件達到1796件，約占該時間段全國勞動爭議案件總量的0.35%。
其中，北京、上海、廣州、深圳、江蘇、浙江、山東等七個省市涉及競業(yè)限制的勞動爭議案件達到1162件，約占這七個省市勞動爭議案件總量的1.01%，占競業(yè)限制類勞動爭議案件總量的64.7%。
由此可以看出，涉及競業(yè)限制的案件，主要還是集中在經濟發(fā)展相對比較快速的省市，這也跟競業(yè)限制的立法背景相匹配，越是經濟發(fā)達地區(qū)的企業(yè)，越是需要通過限制人才的流動維持對競爭對手的人才優(yōu)勢。
Comparative Analysis
筆者分別從每個地方的案件里采集了一定量的案件進行了分析（北京87件，上海96件，廣州28件），發(fā)現(xiàn)企業(yè)的平均勝訴率，達到了49%，其中又以上海居高，達到了57.29%。
這個結果，高于我們對于勞動爭議案件平均勝訴率的預判，究其原因，我們覺得應該是由于以下幾點：
（一）企業(yè)對保密和競業(yè)限制非常重視
隨著市場經濟的發(fā)展，企業(yè)對商業(yè)秘密保護及人才的重視程度越來越高。而且，企業(yè)本身可通過聘請顧問、律師，在法律知識方面相比較勞動者形成優(yōu)勢，若再對保密和競業(yè)限制非常重視，那么就會在發(fā)生此類糾紛時形成主動，從而贏得官司。
（二）勞動者心存僥幸
部分勞動者心存僥幸，違反競業(yè)限制時，不加掩飾，甚至有案件中，員工還通過競爭對手繳交社會保險，自營競爭業(yè)務時所組建的企業(yè)工商登記信息里就有員工本人。這就減輕了企業(yè)舉證的難度。
（三）違約證據難尋
對于很小心謹慎的勞動者，企業(yè)無法發(fā)現(xiàn)其違約證據時，大多會比較理性地選擇不予起訴追究，因此，凡是起訴的案子，企業(yè)一般都是有一定把握的，接近50%的勝訴率也就很正常了。
同時，進一步分析企業(yè)敗訴原因，我們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)敗訴主要是以下幾個原因：
（一）雙方約定了競業(yè)限制，員工履約，公司卻未付補償
這類原因敗訴的案件在所有敗訴的案件里占到了約58%，在競業(yè)限制類的勞動爭議案件里，大部分都是因為這個原因而導致的公司敗訴。
之所以出現(xiàn)這樣的情況，主要是因為用人單位出于對勞動者離職時不愿意簽訂競業(yè)限制協(xié)議的顧慮，而往往在入職簽訂勞動合同時，即同時簽訂競業(yè)限制協(xié)議，有些用人單位甚至干脆在勞動合同里直接約定有關的競業(yè)限制條款。
這就導致了，簽署競業(yè)限制協(xié)議或者約定有競業(yè)限制條款的勞動者，往往是多于在離職時真正需要履行競業(yè)限制義務的勞動者的。
此種情況下，若用人單位離職操作不規(guī)范，或者未審慎處理離職勞動者的有關手續(xù)，就極有可能疏忽了對勞動者離職后競業(yè)限制義務的處理。
而根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“《司法解釋四》”）第七條規(guī)定：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經濟補償?shù)?，人民法院應予支持?/p>
因此，就出現(xiàn)了大量勞動者離職后，履行了競業(yè)限制義務后，要求用人單位支付競業(yè)限制經濟補償?shù)陌讣?，且此類案件員工勝訴率很高。
另外，從此類案件中，我們發(fā)現(xiàn)，另外一個導致用人單位敗訴的原因，是有些用人單位想當然地認為，不支付競業(yè)限制補償金，競業(yè)限制協(xié)議就當然無效。
但是，從《司法解釋四》及各地的相關規(guī)定來看，筆者選擇的幾個地區(qū)，都認為此種情況下，競業(yè)限制協(xié)議并不當然無效。
《司法解釋四》只是賦予了勞動者在用人單位三個月未付補償?shù)那闆r下對競業(yè)限制協(xié)議的解除權，而江蘇、廣州等地則是賦予了勞動者選擇是否履行競業(yè)限制義務的權利。
因此，一旦勞動者履約后要求用人單位承擔補償支付義務，用人單位大多會因上述主張與法律相違背而敗訴。
（二）用人單位行使單方解除權
根據《司法解釋四》的規(guī)定，在競業(yè)限制期限內，用人單位有權單方解除競業(yè)限制，但若勞動者主張額外三個月的競業(yè)限制補償，人民法院應予支持。
如前所述，由于用人單位的離職管理疏忽，導致有不少約定有競業(yè)限制的勞動者在離職時，并未明確是否要求履行競業(yè)限制義務。
之后，一旦發(fā)生勞動爭議，有些用人單位就會在應訴期間，明確表示無需勞動者繼續(xù)競業(yè)限制義務，也就是行使了單方解除權，此時勞動者大多會主張額外三個月的競業(yè)限制補償。
而根據最高院《司法解釋四》的規(guī)定，這種情況下，用人單位必敗無疑。因此，這個原因導致的用人單位敗訴案件占所有敗訴案件的14%，名列第二。
（三）用人單位無證據證明勞動者違約
用人單位無證據證明勞動者違約，這在競業(yè)限制類案件用人單位敗訴的主要原因中排名次席，占所有敗訴案件的11.96%。
而且，有個很有意思的現(xiàn)象，在上述涉及到用人單位未付補償，而員工履約后主張補償?shù)陌讣铮幸话胍陨系挠萌藛挝粫鲝垊趧诱邔嶋H違約，無需支付補償，但是只有為數(shù)不多的幾起案件中，用人單位有證據證明勞動者實際違約。
其實，在提供咨詢過程中，我們也明顯發(fā)現(xiàn)，用人單位在競業(yè)限制中，更為苦惱的就是無法證明勞動者違約。
勞動者在明知與單位有競業(yè)限制約定的前提下，大多會選擇采取相對比較隱秘的方法為競爭對手提供服務，這就導致在隱私權保護日益加強的現(xiàn)在，用人單位要想獲取勞動者違約的證據，還是有不小的難度的。
進一步分析，我們會發(fā)現(xiàn)，此類原因中，還細分出兩小類原因：
1.無法證明兩家用人單位存在競爭關系
因為這個原因而敗訴的案件在所有敗訴的案件里占到了4.35%。
一般用人單位簡單的認為，只要是工商登記的的經營范圍有重疊部分，就屬于競爭對手。
但是，在司法實踐中，司法機關在判斷兩家用人單位是否競爭對手時，不僅僅只是簡單地看工商登記信息，還會看兩家用人單位實際經營的領域、生產的產品、提供的服務、業(yè)務的范圍、主要的客戶群體等等，綜合評判是否存在競爭關系。
因此，若用人單位在訴訟過程中，未能提供證據全面反應雙方的競爭關系，或者提供的證據不足以全面體現(xiàn)雙方的競爭關系，那么就極有可能會被司法機關以證據不足而否定競爭關系，進而導致案件敗訴。
2.無法證明員工到競爭對手處工作或者自營跟公司有競爭關系的業(yè)務
用人單位因這類原因敗訴的案件在所有敗訴的案件里占到了7.61%。
勞動者到一家單位工作，除了當事雙方知曉外，能夠外在體現(xiàn)的，常見的包括：社會保險及住房公積金的繳交記錄；個人所得稅的代扣代繳記錄；若通過銀行支付工資，則在銀行會有工資發(fā)放流水記錄；若勞動者的工作內容涉及跟外部打交道，則會涉及有關的對外合作時所留下的記錄；勞動者上下班時，進出單位的記錄等等。
但是，這些外在的體現(xiàn)，只要當事雙方有意識回避，就會讓他人無據可查。事實也說明了這一點，在上述七個省市的競業(yè)限制類勞動爭議案件中，僅有17件是用人單位從上述外在體現(xiàn)入手，或提取有關社會保險繳費記錄，或者提供勞動者與外部打交道的證據，以此證明勞動者違約。
相比較而言，勞動者自營與單位有競爭關系的業(yè)務，雖然也具有較高隱蔽性，但由于自營業(yè)務時，肯定是需要對外交流的，這樣就難免會留下一些證據。因此，涉及勞動者自營競爭業(yè)務的競業(yè)限制案件，用人單位敗訴率明顯低于勞動者到競爭對手處工作。
（四）未約定競業(yè)限制
雖然說基于勞動關系的人身性與隸屬性，勞動者對用人單位具有忠誠義務，因此用人單位可以要求勞動者遵守競業(yè)限制義務，但是，競業(yè)限制義務畢竟限制了勞動者的擇業(yè)權，而勞動權系生存權的前提，因此競業(yè)限制應具有必要性和合理性，且必須通過合同、協(xié)議對競業(yè)限制的范圍、地域、期限等進行明確約定。
所以，在雙方未約定競業(yè)限制的情況下，用人單位是無權要求勞動者承擔競業(yè)限制義務的。
然而，實務中，有些用人單位，疏于管理，未能提前跟勞動者約定競業(yè)限制，待得勞動者離職，想要勞動者履行競業(yè)限制義務時，又往往因為雙方無法就競業(yè)限制達成一致意見，使得協(xié)議無法簽訂成功。于是，就會因此產生一些爭議。
用人單位因為未約定競業(yè)限制而敗訴的案件在所有敗訴的案件里占到了7.61%。
（五）未支付補償，致使勞動者不受競業(yè)限制約束
用人單位因為這個原因而敗訴的案件在所有敗訴的案件里占到了8.7%。
這同樣是由于用人單位的矛盾心理導致的：
既不想勞動者到競爭對手處工作，或者自營與本單位有競爭關系的業(yè)務，又不想在其不提供任何勞動的情況下向其支付待遇。
這種矛盾心理，帶來的直接決策就是：先不付補償，看情況再處理，若勞動者打算去競爭對手處，就把補償金補發(fā)給勞動者；若勞動者不打算去競爭對手處，則不付了。
可是，往往事與愿違，勞動者一旦去競爭對手處或者自營競爭業(yè)務，用人單位再補發(fā)補償，并追究勞動者違約責任，在江蘇、廣州等地，都是不認可的。
這些地方基本認為，如果用人單位未按協(xié)議約定向員工支付補償?shù)?，勞動者即可選擇履行競業(yè)限制或者不履行競業(yè)限制，若履行了，則可向用人單位主張競業(yè)限制補償金；
若未履行，則不能向用人單位主張競業(yè)限制補償，但同時用人單位也無權追究勞動者的違約責任。因此，在這些地方，因為這類原因而導致單位敗訴的案件不少。
從梳理的判決中，我們還發(fā)現(xiàn)，由于國家層面關于競業(yè)限制的規(guī)定相對比較原則，所以各地在一些問題上，還是存在著理解分歧的，主要來看，有這么幾個方面：
（一）關于將不付補償作為放棄競業(yè)限制權利條件的約定是否有效的問題
從各地判決中，我們發(fā)現(xiàn)，有些用人單位在競業(yè)限制協(xié)議或者勞動合同中約定，一旦公司不支付競業(yè)限制補償，則相關協(xié)議/約定即終止，員工無需履行競業(yè)限制義務。對此約定，北京市第三中級人民法院（以下簡稱“北京三中院”）與深圳市中級人民法院（以下簡稱深圳中院）有著截然相反的觀點。
北京三中院認為，“競業(yè)禁止協(xié)議的主要特點是其具有一定的人身屬性，與人的生存權密切相關。其本質上是對于競爭的限制。因此對于涉案《競業(yè)禁止協(xié)議書》中條款效力的審查，應考慮義務主體的生存權和擇業(yè)權，權利主體的競爭利益和商業(yè)秘密以及公共利益。”
據此，北京市三中院認為前述約定并不符合勞動合同法中關于用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利無效的情形，相關條款應有效。而深圳中院則認為，該類約定屬于免除用人單位法定責任，排除勞動者權利的情形，依法應屬無效。
（二）關于不按約定支付補償金的后果
如前所述，用人單位不按約定支付競業(yè)限制補償金，在江蘇、廣州等地，賦予了勞動者選擇是否履約的權利，而在北京、上海、深圳等地，則又認為，用人單位未按約定支付競業(yè)限制補償，并不當然導致競業(yè)限制協(xié)議無效。
勞動者可以主張要求單位支付補償，在條件滿足時（三個月未支付補償），勞動者即可依據《司法解釋四》的規(guī)定獲得對競業(yè)限制約定的單方解除權。
勞動者若想不受競業(yè)限制約束，必須履行該單方解除權，否則，用人單位可追究勞動者的違約責任，并可要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。
根據前述分析，我們試圖從以下幾個方面提出勞達的建議：
（一）完善立法及司法解釋，統(tǒng)一規(guī)則
由于《勞動合同法》中只是對競業(yè)限制做了一些原則性規(guī)定，這就使得用人單位在實際操作中經常會碰到一些法律的空白地帶。
后來的《司法解釋四》雖然對一些問題進行了明確，但依然留下了不少的未解問題，例如：前面提及的雙方在協(xié)議中約定附解除條件的條款，是否有效，是否屬于“免除用人單位的法定責任、排除勞動者權利的”條款；
再例如，用人單位在勞動者離職時或者離職前行使單方解除權，而雙方競業(yè)限制約定覆蓋了在職及離職后，那么勞動者是否有權主張額外3個月的補償金？
又例如，雙方未約定勞動者違約時，需全額返還已經支付的競業(yè)限制補償金，那么用人單位是否當然可以要求員工返還這筆費用？
還例如，對于“員工違約時，需全額返還已經支付的競業(yè)限制補償金”條款，約定與否，是否應該影響到違約金的數(shù)額判定？
立法的留白，司法解釋的不到位，帶來的是實踐中的無所適從，因此，有必要對有關留白進行明確。
從《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定來看，競業(yè)限制其實是一種約定的內容，因此，我們認為，除了法律所規(guī)定的一些禁止性條款外，應該允許用人單位與勞動者就其他所有內容進行協(xié)商確定，尊重雙方的意思自治。
所以，我們的立法及司法解釋，對競業(yè)限制，重點應該在有關禁止性條款的設計上，明確用人單位與勞動者不能做的行為，其他留待雙方自主協(xié)商。
（二）用人單位應完善競業(yè)限制協(xié)議及離職管理
如前所述，在所有競業(yè)限制類敗訴案件里，用人單位因為離職時未明確要求員工不履行競業(yè)限制義務而敗訴的案件是最多的。這其實反映了不少用人單位的競業(yè)限制協(xié)議及離職管理存在著問題。
由于很多單位在競業(yè)限制人員的確定方式上，都是采取入職時廣撒網，因此真正在離職時需要其履行競業(yè)限制義務的勞動者并不多。
在這種情況下，其實用人單位可以權衡以后，考慮在競業(yè)限制協(xié)議中約定：離職時單位會與勞動者進一步確認是否要求履行競業(yè)限制義務，若單位未與其確認，則視為單位放棄對勞動者競業(yè)限制義務的權利，員工無需履行競業(yè)限制義務。
這樣，就可以減少因為疏忽而導致的補償金支付情況了。
不過，這樣同樣可能導致單位想要其履行競業(yè)限制義務的勞動者，因為單位疏忽，而無需履行競業(yè)限制義務。所以，實際操作時，單位要做好權衡和取舍。
當然，要想真正避免有關風險，還是要完善離職流程，在每個員工離職時，確認有關競業(yè)限制方面的情況應該作為離職必經的一個環(huán)節(jié)，這樣才可以真正最大化降低有關風險，避免不必要的麻煩和糾紛。
（三）完善已離職勞動者的信息管理
對于已經離職的勞動者，很多單位都是疏于管理的。一般的離職人員，不管不理確實不會給單位帶來任何影響。但是，對于約定有競業(yè)限制義務的勞動者，單位是要加強管理的。
協(xié)議中約定有關的就業(yè)信息報告條款，這個當然是有必要的，但是這往往是基于勞動者的誠信，若勞動者真心想要違反競業(yè)限制約定，他即使按時全面向單位報告了有關就業(yè)信息，那些信息真實的成分也不會很大。
因此，對于正在競業(yè)限制期限內的勞動者，單位應該建立管理機制，密切關注其社會保險、住房公積金、個人所得稅等信息的情況。
通過其他同事從側面了解勞動者的就業(yè)情況，盡可能掌握勞動者的履約情況，以期在發(fā)生違約情況時，能夠第一時間做出反應，并搜集、固定有關證據，為后續(xù)維護單位合法權益做好準備。
