作者：喻海松（最高法研究室）
來(lái)源：新書(shū)《刑法的擴(kuò)張—刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，喻海松著，人民法院出版社2015年11月出版。該書(shū)全面的介紹了刑法修正案（九）審議過(guò)程，對(duì)具體的修正內(nèi)容進(jìn)行了全面實(shí)務(wù)解讀。
信息網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為實(shí)行化與幫助行為正犯化
修正案（九）條文內(nèi)容
二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二：
“第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
“(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；
“(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；
“(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。
“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
“第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
條文主旨
《刑法修正案(九)》針對(duì)為實(shí)施詐騙、銷(xiāo)售違禁品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為實(shí)行化；針對(duì)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化。
修法背景
作為20世紀(jì)最偉大的發(fā)明之一，信息技術(shù)的飛速發(fā)展深刻影響了社會(huì)運(yùn)作模式和人們生活方式。信息、物質(zhì)、能源成為當(dāng)今社會(huì)的三大基礎(chǔ)元素，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)組成的網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)已經(jīng)形成。近年來(lái)，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，特別是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展勢(shì)頭迅猛。據(jù)工業(yè)和信息化部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年3月，我國(guó)移動(dòng)電話(huà)用戶(hù)規(guī)模將近13億，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)規(guī)模近9億。[1]可以說(shuō)，我國(guó)已經(jīng)全面邁入移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，移動(dòng)智能終端快速普及，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)持續(xù)增長(zhǎng)，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)創(chuàng)新活躍。而且，隨著4G牌照的發(fā)放，2014年，我國(guó)進(jìn)入了4G元年。4G時(shí)代意味著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)更多豐富多彩的應(yīng)用，語(yǔ)音、數(shù)據(jù)等將更加高速迅捷，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)將進(jìn)一步滲透融合，推動(dòng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。
信息技術(shù)是一把雙刃劍。隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，信息技術(shù)的安全隱患和威脅也逐漸顯現(xiàn)，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類(lèi)犯罪迅速蔓延，社會(huì)危害嚴(yán)重。特別是，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，利用移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)一步凸顯，而隨著云計(jì)算及大數(shù)據(jù)等技術(shù)的發(fā)展，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查和證據(jù)固定難度也進(jìn)一步增加。與傳統(tǒng)的刑事犯罪比較，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有主體的智能性、行為的隱蔽性、手段的多樣性、犯罪的連續(xù)性、傳播的廣泛性、犯罪成本低、后果難以控制和預(yù)測(cè)等突出特點(diǎn)。特別是，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展迅速，不斷推陳出新。例如，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用豐富多彩，相關(guān)犯罪手段多樣化，包括詐騙短信、木馬病毒、移動(dòng)偽基站、虛假二維碼等，層出不窮。
網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題是當(dāng)前世界各國(guó)共同面臨的問(wèn)題。目前，各國(guó)也積極加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全能力建設(shè)，圍繞互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和管理需求，不斷強(qiáng)化其制度、人才、技術(shù)、組織等各方面的能力建設(shè)，塑造安全、可靠、可持續(xù)發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境體系。黨的十八屆三中全會(huì)提出：“堅(jiān)持積極利用、科學(xué)發(fā)展、依法管理、確保安全的方針，加大依法管理網(wǎng)絡(luò)力度，加快完善互聯(lián)網(wǎng)管理領(lǐng)導(dǎo)體制，確保國(guó)家網(wǎng)絡(luò)和信息安全?！睉?yīng)對(duì)日益增長(zhǎng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法應(yīng)當(dāng)適時(shí)更新，不斷完善相關(guān)規(guī)定，以形成對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊的高壓態(tài)勢(shì)，是必然選擇?；诖?，《刑法修正案(九)》突出了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注，多個(gè)條文涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，其中最為明顯的就是第二十九條對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為實(shí)行化的規(guī)定和對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的規(guī)定。這些規(guī)定對(duì)于加大對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，維護(hù)廣大人民群眾的合法權(quán)益，必將發(fā)揮重要作用。
當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延，危害嚴(yán)重。近年來(lái)，傳統(tǒng)詐騙與現(xiàn)代信息技術(shù)相結(jié)合而產(chǎn)生的電信詐騙愈演愈烈。所謂電信詐騙，是指行為人通過(guò)手機(jī)短信、電話(huà)和網(wǎng)絡(luò)等通信手段，編造虛假信息，設(shè)置騙局，對(duì)被騙人實(shí)施非接觸式詐騙，非法獲取他人財(cái)物的行為。電信詐騙日益猖獗，呈現(xiàn)逐年多發(fā)高發(fā)態(tài)勢(shì)，詐騙手法層出不窮，花樣不斷翻新，上當(dāng)受騙者眾多，發(fā)案和財(cái)產(chǎn)損失金額成倍增長(zhǎng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年，僅上海、江蘇、浙江、福建、廣東5個(gè)省市的群眾因電信詐騙造成的損失就高達(dá)10多億元。需要注意的是，打擊電信詐騙犯罪活動(dòng)取得了一定效果，但近年來(lái)這類(lèi)犯罪又呈現(xiàn)出反彈趨勢(shì)。據(jù)公安部統(tǒng)計(jì)，2013年電信詐騙發(fā)案30余萬(wàn)起，群眾損失100多億元，比2012年分別上升77%、25%。[2]
網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延和泛濫，一個(gè)主要原因是由于網(wǎng)絡(luò)的無(wú)地域性，極易在短時(shí)間內(nèi)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)組織多地不特定人員共同參與犯罪活動(dòng)，也極易通過(guò)網(wǎng)絡(luò)針對(duì)大量不特定人實(shí)施犯罪。例如，在網(wǎng)上設(shè)立一個(gè)QQ群，很容易在短時(shí)間內(nèi)糾集成百上千的人員共同實(shí)施販賣(mài)毒品等犯罪活動(dòng)；設(shè)立詐騙網(wǎng)站很容易對(duì)成千上萬(wàn)人實(shí)施詐騙。當(dāng)前對(duì)于網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的犯罪線(xiàn)索，通常都需要查清其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的犯罪活動(dòng)后才能夠打擊，而到查清時(shí)，通常犯罪已蔓延到很大規(guī)模，這也是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件通常嫌疑人、被害人動(dòng)輒涉及成千上萬(wàn)人的原因。應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的勢(shì)頭，要求從刑事政策的角度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的形勢(shì)變化，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪采取“打早打小”的基本策略，在犯罪活動(dòng)尚未形成規(guī)模時(shí)即予以打擊。
然而，從實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”尚有不少法律障礙和操作困難：(1)由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、跨地域性，大量案件中僅能查實(shí)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)部分，而難以查實(shí)、查全其現(xiàn)實(shí)活動(dòng)部分。比如，發(fā)布銷(xiāo)售竊聽(tīng)器材、槍支、毒品等違禁品信息進(jìn)而實(shí)施詐騙的案件，被害人往往并不報(bào)案，難以獲得相關(guān)證據(jù)，通常較易查清嫌疑人發(fā)布此類(lèi)信息的事實(shí)，但難以查實(shí)其詐騙的事實(shí)；再如在網(wǎng)上設(shè)立販賣(mài)槍支網(wǎng)站、招嫖網(wǎng)站，通常較易查實(shí)嫌疑人設(shè)立網(wǎng)站的事實(shí)，但很難查實(shí)嫌疑人組織賣(mài)淫、販賣(mài)槍支的事實(shí)。此外，由于通常嫌疑人、被害人眾多，即使在有的案件能查實(shí)部分犯罪事實(shí)，但通常只是嫌疑人實(shí)施的犯罪活動(dòng)的一小部分，不能真實(shí)反映嫌疑人犯罪活動(dòng)造成的危害；(2)僅掌握犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)部分難以獨(dú)立定罪。很多嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)布虛假中獎(jiǎng)信息、銷(xiāo)售槍支、竊聽(tīng)器材、毒品等違禁品實(shí)施詐騙，發(fā)布招嫖信息組織賣(mài)淫，導(dǎo)致此類(lèi)違法信息在互聯(lián)網(wǎng)上大規(guī)模泛濫，人民群眾反映強(qiáng)烈，但僅證明嫌疑人發(fā)布這些信息，通常難以定罪處罰。
為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代懲治犯罪的需要，特別是有效解決難以查實(shí)具體實(shí)行犯罪的問(wèn)題，有關(guān)司法解釋開(kāi)始作出有針對(duì)性的規(guī)定，最為典型的是司法解釋對(duì)電信詐騙犯罪的有關(guān)規(guī)定。從當(dāng)前實(shí)際來(lái)看，由于電信詐騙案件的自身特點(diǎn)，要查明犯罪分子的具體詐騙數(shù)額往往存在眾多困難，甚至不少電信詐騙案件的被害人無(wú)法聯(lián)系上。電信詐騙的運(yùn)作模式給案發(fā)后的案件偵破，特別是具體詐騙數(shù)額的查證和認(rèn)定帶來(lái)了巨大困難，在打擊處理過(guò)程中存在查處難、取證難、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握等實(shí)際困難。針對(duì)當(dāng)前電信詐騙活動(dòng)猖獗而查處工作存在實(shí)際困難的問(wèn)題，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《詐騙罪解釋》)立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，第五條第二款、第三款規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話(huà)、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話(huà)五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的?！薄皩?shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。”上述規(guī)定根據(jù)實(shí)際情況，以電信詐騙中所發(fā)信息、所撥電話(huà)的數(shù)量、犯罪手段、危害等來(lái)認(rèn)定和處罰電信詐騙犯罪，可以有效破解此類(lèi)犯罪偵查取證工作中所存在的實(shí)際困難，同時(shí)也可以有效震懾犯罪分子，充分發(fā)揮刑罰預(yù)防功能。從司法實(shí)踐來(lái)看，已有適用《詐騙罪解釋》上述規(guī)定對(duì)電信詐騙行為定罪處罰的案件。例如，自2013年3月2日起至案發(fā)，被告人謝某永、宋某斌駕駛以謝某永名義租用的轎車(chē)從湖南省長(zhǎng)沙市到河南省鄭州市、平頂山市、洛陽(yáng)市、三門(mén)峽市等地人員密集地段，使用車(chē)載的手機(jī)信號(hào)收集設(shè)備、短信管理器等設(shè)備(據(jù)介紹，該作案工具即為“偽基站”設(shè)備)，收集周?chē)謾C(jī)信號(hào)，向周?chē)謾C(jī)群發(fā)內(nèi)容為“錢(qián)還沒(méi)打吧，之前那個(gè)賬號(hào)不能用了，請(qǐng)把那錢(qián)打到這個(gè)工行卡上，賬號(hào)：622202240800387××55，姓名：王某”的短信詐騙短信。經(jīng)查，被告人謝某永、宋某斌向不特定人群發(fā)送上述詐騙短信共計(jì)727782條。河南省三門(mén)峽市湖濱區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人謝某永、宋某斌伙同他人以非法占有為目的，對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人謝某永、宋某斌在實(shí)施犯罪時(shí)，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，對(duì)其均可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪過(guò)程中，被告人謝某永、宋某斌均積極參與，相互協(xié)作，不區(qū)分主、從犯，但應(yīng)根據(jù)其所起作用的大小區(qū)別量刑。綜合本案事實(shí)、情節(jié)，一審以詐騙罪分別判處被告人謝某永有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元；被告人宋某斌有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金4萬(wàn)元；相關(guān)作案工具予以沒(méi)收。一審宣判后，被告人宋某斌不服提出上訴。三門(mén)峽市中級(jí)人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。[3]
然而，上述解決思路并非完美方案，仍然存在需進(jìn)一步完善的地方：(1)上述規(guī)定的前提是利用發(fā)送短信、撥打電話(huà)、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，但是詐騙數(shù)額難以查證，即針對(duì)的是已經(jīng)處于詐騙實(shí)行階段的行為，仍然不符合前述應(yīng)對(duì)此類(lèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服務(wù)器、搭設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、為后續(xù)詐騙行為的準(zhǔn)備階段，仍然難以對(duì)行為人予以懲治，實(shí)際上是放任后續(xù)詐騙行為的繁衍。而且，一旦后續(xù)的電信詐騙行為實(shí)施，無(wú)論是查處取證，還是具體詐騙數(shù)額的認(rèn)定，都較為困難，查處的效果明顯不佳。(2)按照犯罪未遂定罪處罰的方式并不合理，難以有效打擊和震懾犯罪。(3)上述通過(guò)司法解釋的解決思路也僅是應(yīng)急之策，可操作性較弱。如果采取這一方式解決問(wèn)題，則意味著對(duì)于群發(fā)販賣(mài)毒品、販賣(mài)槍支等各違法犯罪活動(dòng)信息的行為，都需要出臺(tái)相關(guān)的司法解釋明確定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不具有可行性。
從立法完善的角度而言，根據(jù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的策略要求，則應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地對(duì)尚處于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為單獨(dú)入罪處罰，而不能放任這類(lèi)行為泛濫之后再予以規(guī)制。在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過(guò)程中，有關(guān)部門(mén)建議將網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為獨(dú)立入罪，以有效控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延趨勢(shì)。經(jīng)慎重研究，立法工作機(jī)關(guān)采納上述建議，提出在刑法第二百八十七條中增加兩款作為第二款、第三款：“為實(shí)施犯罪，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者為實(shí)施犯罪，在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布銷(xiāo)售違禁品、傳授犯罪方法、詐騙財(cái)物等信息的，處三年以下有期徒刑或者拘役。構(gòu)成第一款規(guī)定的犯罪的，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄懊坝脟?guó)家機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)名義實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！睂?duì)此，有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家學(xué)者基本贊同這一立法思路，認(rèn)為其符合懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，在法理上也能站得住腳。同時(shí)，建議作進(jìn)一步修改完善：(1)增加“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪條件限制。(2)明確對(duì)實(shí)施上述行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，從一重罪處斷。(3)建議通過(guò)例舉的方式明確“為實(shí)施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形。根據(jù)上述建議，立法工作機(jī)關(guān)對(duì)方案作了進(jìn)一步調(diào)整，形成草案一次審議稿第二十六條的寫(xiě)法。
信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個(gè)極為重要的特點(diǎn)就是犯罪活動(dòng)分工細(xì)化，形成利益鏈條。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)分工細(xì)化的態(tài)勢(shì)，并逐步形成由各個(gè)作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因之一。以危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪為例，為這類(lèi)犯罪提供用于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算、交易服務(wù)、廣告服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)支持等幫助，通過(guò)委托其推廣軟件、投放廣告等方式向其提供資金等行為十分突出，行為人從中牟取了巨大利潤(rùn)，也使得實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪活動(dòng)的“技術(shù)門(mén)檻”日益降低。例如，在司法實(shí)踐中，很多實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪活動(dòng)的行為人只有初中文化程度，其往往是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)用于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序、工具或者獲取技術(shù)幫助進(jìn)而實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的。再如，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎可以發(fā)現(xiàn)，黑客培訓(xùn)廣告“漫天遍野”。可以說(shuō)，危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪活動(dòng)分工細(xì)化和進(jìn)而形成的利益鏈條，導(dǎo)致危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪活動(dòng)迅速蔓延。
打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵是要斬?cái)嗬骀?。然而，立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)于利益鏈條的打擊主要靠適用共同犯罪的有關(guān)規(guī)定。需要注意的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，共同犯罪具有殊于傳統(tǒng)共犯的特性，亟需作出專(zhuān)門(mén)規(guī)制。實(shí)際上，立法已經(jīng)嘗試在這方面努力了。在非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪中，提供這類(lèi)犯罪工具的現(xiàn)象十分突出?！缎谭ㄐ拚?七)》在刑法第二百八十五條中增加的第三款中規(guī)定：“提供專(zhuān)門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹凇缎谭ㄐ拚?七)》的起草、修改的過(guò)程中，對(duì)于本款“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)違法犯罪行為而為其提供程序、工具”的人，是作為實(shí)施犯罪行為的共犯還是單獨(dú)規(guī)定為犯罪進(jìn)行了研究?？紤]到提供實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中所起的重要作用和對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息安全造成的實(shí)際危害嚴(yán)重，如果將提供者作為使用這些程序和工具進(jìn)行犯罪的共犯處理，假如使用這些程序的人員實(shí)施的行為不夠刑事處罰，則無(wú)法將提供者作為共犯處理。另外，提供者通常是以層層代理的方式銷(xiāo)售，規(guī)模龐大，要查清每個(gè)銷(xiāo)售出去的程序和工具是否被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊幾乎是不可能的，獲利最大的提供者很容易逃避打擊。而提供行為與使用行為相對(duì)獨(dú)立，單獨(dú)入罪，可以減少在移送起訴、審判之間的相互牽連，更有利于對(duì)此類(lèi)危害社會(huì)行為的打擊。因此，《刑法修正案(七)》將本來(lái)是一個(gè)共同犯罪行為中的幫助行為獨(dú)立入罪，作為單獨(dú)的犯罪處理。[4]
不僅危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，所有網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的共同的問(wèn)題就是形成分工合作的利益鏈條。經(jīng)研究認(rèn)為，有必要將網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為獨(dú)立入罪，原因如下：一是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為往往缺乏明確的主犯，難以作為共犯處理。有別于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為，由于互聯(lián)網(wǎng)的跨地域特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒(méi)有固定的幫助對(duì)象，即傳統(tǒng)的共犯一般是“一對(duì)一”的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)上的共犯通常是“一對(duì)多”的關(guān)系。以網(wǎng)絡(luò)賭博為例，有專(zhuān)門(mén)為賭博活動(dòng)提供網(wǎng)站代碼、提供投注軟件、發(fā)布廣告的，按照現(xiàn)行規(guī)定，只能作為賭博罪或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯處理，但是銷(xiāo)售賭博網(wǎng)站代碼的嫌疑人往往向位于全國(guó)各地大量賭博團(tuán)伙銷(xiāo)售賭博網(wǎng)站代碼，難以確定應(yīng)當(dāng)作為哪個(gè)賭博團(tuán)伙的共犯，也難以查清其幫助的所有主犯。申言之，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域特性和分工合作特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為本質(zhì)上是一種相對(duì)獨(dú)立的行為，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪。二是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為往往是網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)。由于幫助對(duì)象數(shù)量很大，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為實(shí)際上成為犯罪活動(dòng)獲利最大的環(huán)節(jié)。以網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺(tái)為例，網(wǎng)上的淫穢色情、賭博、傳銷(xiāo)等活動(dòng)大多通過(guò)第三方支付平臺(tái)支付，很多第三方支付平臺(tái)在明知他人實(shí)施犯罪的情況下仍為其提供支付服務(wù)并從中提成獲利，就每個(gè)網(wǎng)絡(luò)淫穢色情、賭博案件而言，其獲利數(shù)額并不大，但由于其客戶(hù)數(shù)量巨大，所以，實(shí)際上第三方支付平臺(tái)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)之一。三是幾乎所有類(lèi)別的犯罪在互聯(lián)網(wǎng)上的幫助犯都存在立法真空。過(guò)去幾年，通過(guò)修改刑法或者制定司法解釋?zhuān)鉀Q了一部分幫助犯的定罪量刑問(wèn)題。但是，幾乎所有的犯罪遷移到互聯(lián)網(wǎng)上之后都存在這一問(wèn)題，亟需加以規(guī)制。四是網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因之一，其社會(huì)危害性往往大于網(wǎng)絡(luò)犯罪本身。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工細(xì)化、形成利益鏈條是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因。例如，銷(xiāo)售賭博網(wǎng)站代碼，導(dǎo)致大量人員可以建設(shè)賭博網(wǎng)站；銷(xiāo)售黑客工具，導(dǎo)致一般人員可以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞活動(dòng)；專(zhuān)門(mén)為詐騙分子建設(shè)網(wǎng)站，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)易于實(shí)施。傳統(tǒng)犯罪中幫助行為通常只是加速了正犯行為的發(fā)生，其危害性體現(xiàn)在正犯行為中且小于正犯行為，而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，幫助行為的危害性卻大于正犯行為。基于以上原因，宜對(duì)“明知他人利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而為其提供幫助”的幫助犯行為獨(dú)立入罪，以解決各類(lèi)傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細(xì)化給打擊防范網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來(lái)的困難。
在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過(guò)程中，有關(guān)部門(mén)建議在《刑法修正案(九)》中對(duì)幫助行為獨(dú)立入罪，以有效斬?cái)嗑W(wǎng)絡(luò)犯罪的利益鏈條。經(jīng)慎重研究，立法工作機(jī)關(guān)采納上述意見(jiàn)，提出在刑法第二百八十七條之后增加一條，作為第二百八十七條之一：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供信息發(fā)布平臺(tái)等技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄坝星翱钚袨?，同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄皢挝环傅谝豢钭锏模瑢?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定處罰?！睂?duì)此，有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家學(xué)者基本贊同這一立法思路，認(rèn)為其符合懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，在法理上也能站得住腳。同時(shí)，有關(guān)方面也提出了完善建議：(1)通過(guò)列舉的方式明確“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形。(2)考慮到這類(lèi)行為往往是網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，建議進(jìn)一步提升本罪的法定刑配置。經(jīng)綜合研究上述意見(jiàn)，立法工作機(jī)關(guān)對(duì)方案作了進(jìn)一步調(diào)整，形成草案一次審議稿第二十六條的寫(xiě)法。
審議過(guò)程
草案一次審議稿 | 草案二次審議稿 | 草案三次審議稿 |
二十六、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二： | 二十八、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二： | 二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二： |
“第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： | ||
“(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的； | ||
“(二)發(fā)布制作、銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的； | ||
“(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。 | ||
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 | “第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： | |
“(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的； | ||
“(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的； | ||
“(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。 | ||
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 | “第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： | |
“(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的； | ||
“(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的； | ||
“(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。 | ||
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 | ||
“第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 | ||
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。” | “第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 | |
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。” | “第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 | |
“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 | ||
“單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。” |
在《刑法修正案(九)(草案)》審議和征求意見(jiàn)過(guò)程中，立法工作機(jī)關(guān)在草案二次審議稿中對(duì)個(gè)別表述作了調(diào)整?！缎谭ㄐ拚?/span>(九)》第二十九條在草案三次審議稿的基礎(chǔ)上，將罪數(shù)處斷原則和單位犯罪的條款對(duì)換順序，從而增設(shè)刑法第二百八十七條之一、之二
條文新舊對(duì)照（刪節(jié)）
司法適用
關(guān)于修正后刑法第二百八十七條之一的罪名確定，討論中形成不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，該條規(guī)定的行為實(shí)際上是利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為，建議將罪名確定為“利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息罪”；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該條針對(duì)的不僅僅是違法發(fā)布違法犯罪信息的行為，還包括設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組等其他為利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)做準(zhǔn)備的情形，故建議將罪名確定為“準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪”。經(jīng)研究認(rèn)為，為準(zhǔn)確反映刑法條文所規(guī)定的行為性質(zhì)，將罪名初步確定為“設(shè)立非法網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布非法網(wǎng)絡(luò)信息罪”。后經(jīng)進(jìn)一步研究，為使罪名盡可能精煉，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(六)》將罪名確定為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”。而修正后刑法第二百八十七條之二針對(duì)的是幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)的情形，故《罪名補(bǔ)充規(guī)定(六)》將罪名確定為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。
關(guān)于犯罪客觀(guān)方面。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀(guān)方面表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施準(zhǔn)備違法犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的本質(zhì)是信息的傳輸平臺(tái)，所有在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的犯罪活動(dòng)都以在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息(如發(fā)布銷(xiāo)售違禁品的信息)、設(shè)立網(wǎng)站(如設(shè)釣魚(yú)網(wǎng)站、傳銷(xiāo)網(wǎng)站)、設(shè)立通訊群組(如建設(shè)通訊群組專(zhuān)門(mén)交流奸淫猥褻幼女的經(jīng)驗(yàn))為前提。故而，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施準(zhǔn)備違法犯罪活動(dòng)的行為，實(shí)質(zhì)上是一種預(yù)備行為，只是基于“打早打小”的策略將其實(shí)行化。具體行為方式包括以下幾種：(1)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷(xiāo)售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；(2)發(fā)布有關(guān)制作或者銷(xiāo)售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(3)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的客觀(guān)方面表現(xiàn)為，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體而言，包括為建設(shè)網(wǎng)站和接入互聯(lián)網(wǎng)所需要的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道的幫助行為；為推廣網(wǎng)站擴(kuò)大犯罪活動(dòng)范圍所需的投放廣告行為；為實(shí)施交易所需的資金結(jié)算幫助行為；由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)特性，還有為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持和作案工具的幫助行為。
[1]參見(jiàn)《2015年前3月我國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)總規(guī)模超8.99億》，載http：//www.chinabgao.com/stat/stats/41629.html，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2015年8月5日。
[2]參見(jiàn)《“電信詐騙”現(xiàn)狀真相大調(diào)查》，載《中國(guó)信息安全》2014年第5期。
[3]參見(jiàn)《使用“偽基站”群發(fā)詐騙短信 兩被告人犯詐騙罪被判刑》，載《人民法院報(bào)》2014年4月23日第3版。
[4]參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案(七)〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。
聯(lián)系客服
