檢察機(jī)關(guān)的行政訴訟監(jiān)督，在整個(gè)檢察監(jiān)督中所占的份額以及在民事行政檢察這個(gè)邊緣門(mén)類中的份額都是極低的，而這個(gè)邊緣中的邊緣，卻是一再被提起的社會(huì)熱點(diǎn)，歸根結(jié)底，是我國(guó)長(zhǎng)期權(quán)力配置不平衡，行政權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大所致，輿論出于對(duì)情況的不清楚和對(duì)虛幻正義的夢(mèng)想，臆造出無(wú)所不能的“監(jiān)督者”形象，并以此產(chǎn)生對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不滿。就現(xiàn)階段而言，申請(qǐng)監(jiān)督的當(dāng)事人無(wú)法從檢察機(jī)關(guān)得到他們想要的所謂“結(jié)論”，被監(jiān)督對(duì)象的審判機(jī)關(guān)又以裁判自居，指望檢察機(jī)關(guān)回答行政訴訟監(jiān)督改善行政權(quán)與司法權(quán)的配置這個(gè)終極命題，不但是刻舟求劍式的思路錯(cuò)誤，更是緣木求魚(yú)式的目標(biāo)錯(cuò)誤，在邏輯上也難以自洽。但我們依舊可以站在歷史和發(fā)展的角度，展望建立在民族、文化、習(xí)慣、社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律發(fā)展軌跡基礎(chǔ)上的發(fā)展方向，無(wú)論出于什么動(dòng)機(jī)，行政訴訟的檢察監(jiān)督工作仍然需要在不被理解中繼續(xù)下去。
一、我國(guó)行政訴訟的實(shí)質(zhì)
我國(guó)的行政訴訟，本質(zhì)上既不是英美法的越權(quán)之訴，因?yàn)槲覈?guó)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)自于自身職能的配置而非議會(huì)授權(quán)；也不是大陸法行政法院這樣從魔鬼到女神長(zhǎng)期積淀和變化后成為司法制約行政的特殊制度。我國(guó)的行政訴訟，本質(zhì)上是一種冤抑索賠制度（冤抑訴訟）。所以百科詞條里面說(shuō)我國(guó)古代不存在民告官制度是不準(zhǔn)確的，我國(guó)古代所有的伸冤，甚至一切民事、輕微刑事案件在審結(jié)后向上一級(jí)衙門(mén)的上訴行為，都可以歸結(jié)為對(duì)前序官府的控訴，如果把對(duì)行政權(quán)力向自己造成損害的控訴定性為行政訴訟的話，古代中國(guó)反倒是一個(gè)遍地是行政訴訟的國(guó)家。
冤抑訴訟的最大特點(diǎn)有兩個(gè)，一個(gè)叫不達(dá)目的不罷休，一個(gè)叫不計(jì)代價(jià)與后果，這都是嚴(yán)重違反現(xiàn)代社會(huì)訴訟原則的，但又是符合農(nóng)耕文明在古代科技條件下維系社會(huì)管理成本不超出限度這一基本要求的。古代為了檢驗(yàn)訴訟是否符合上述兩個(gè)特點(diǎn)，有明確的制度控制訴訟閾值，比如著名的滾釘板制度?！皾L釘板”這項(xiàng)制度設(shè)計(jì)主要是為了節(jié)約社會(huì)治理成本。它的設(shè)計(jì)原理是，只有在上訪者（或家人）真的有巨大冤情的時(shí)候，上訪者才會(huì)忍受“滾釘板”的痛苦越級(jí)告狀。這就有效的避免了一些人為一些雞毛蒜皮的小事而越級(jí)上訪，進(jìn)而造成政府資源浪費(fèi)的現(xiàn)象發(fā)生。從這個(gè)角度說(shuō)，這不能不說(shuō)是一項(xiàng)高明的制度。與之相對(duì)應(yīng)的，今天行政訴訟50元的訴訟費(fèi)，近乎于負(fù)成本，即一個(gè)無(wú)理訴訟消耗的公共資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其付出，可以說(shuō)是很不可思議的制度。
既然我們的行政訴訟既不是為了配套立法機(jī)關(guān)管理行政權(quán)力是否超出授權(quán)，也不是為了限制行政行為是否在設(shè)立、履行過(guò)程中傷害了特定或不特定群體利益，而是為感覺(jué)到自己權(quán)益受損，愿意無(wú)限制付出時(shí)間向行政權(quán)力擁有者施壓而設(shè)立的，那就不能避免訴訟永無(wú)終結(jié)之日這個(gè)看似悲觀卻又客觀存在的結(jié)局了。
二、我國(guó)行政訴訟的發(fā)展
回到當(dāng)代法律淵源，當(dāng)代中國(guó)行政訴訟起源于《治安管理處罰條例（1987）》而非《行政訴訟法（1989）》，作為一部被后來(lái)的《立法法（2000）》確認(rèn)為非法的行政法規(guī)，在當(dāng)時(shí)，其起到了補(bǔ)充被濫用的《刑法》的作用，由于其授權(quán)給公安機(jī)關(guān)類似古代衙門(mén)式的實(shí)質(zhì)裁決權(quán)，從中國(guó)強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義、永遠(yuǎn)保留伸冤權(quán)的司法傳統(tǒng)考慮，行政訴訟制度從實(shí)體制度上被加以建立，并在實(shí)際存在后兩年被法律追認(rèn)，這也符合當(dāng)代中國(guó)大部分法律誕生的方法，即先試行，再論證，最后追認(rèn)。和《國(guó)家賠償法（1995）》被戲稱為國(guó)家不賠償法一樣，行政訴訟制度在設(shè)立之初被稱為“維持會(huì)”，民告官的勝率一度忽略不計(jì)，即便勝訴，執(zhí)行到位的可能也不大。然而，行政訴訟制度卻毫不意外地推動(dòng)了政府開(kāi)始注重衡平利益，加大調(diào)解處置糾紛力度，這一方面是時(shí)代的進(jìn)步，另外也有中國(guó)傳統(tǒng)文化視訴訟為羞辱，政府盡管可以一定程度影響訴訟結(jié)果，卻不再能控制訴訟過(guò)程所致。
2014年的《行政訴訟法》修正案身處的是一個(gè)時(shí)代背景的改變，即立案登記制和司法責(zé)任制等司法改革配套制度的推進(jìn)。其最大的亮點(diǎn)并非訴訟制度的科學(xué)化、縝密化，而是從立法目的上承認(rèn)了“為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)（第一條）”，然而，與我國(guó)很多法律第一條所遭遇的尷尬一樣，目前這個(gè)愿景還不能展現(xiàn)出其文字載明的威力?，F(xiàn)實(shí)生活中大部分的行政訴訟，本質(zhì)上與當(dāng)代字典中所說(shuō)的“信訪”差異并不大，在有訴訟需求的人心目中，找三個(gè)穿袍子的人坐在一個(gè)背后掛著國(guó)徽的高大茶幾面前，并不能憑空減少他們的心理期待。他們所要的，無(wú)論是所謂的利益，還是抽象的正義，都只是目的，至于手段，他們并不在意。這就造成了一個(gè)尷尬的事實(shí)，一方面，大量的行政訴訟出現(xiàn)在我們的生活中，一方面，訴訟的提起者并不信任在他們眼中同為官府的法院和法官，除非他們的目的得到實(shí)現(xiàn)。那怎么辦呢？?jī)蓪徑K審之后，申請(qǐng)?jiān)賹徱?9.9%會(huì)被駁回，那那些還沒(méi)有滿足的人既然還愿意付出成本繼續(xù)來(lái)施壓，那就是有冤屈的，所以即便沒(méi)有民事行政檢察監(jiān)督，也是要有人來(lái)繼續(xù)反復(fù)來(lái)處置的。這本來(lái)是長(zhǎng)期存在的合理傳統(tǒng)邏輯，卻因?yàn)椴粩嘣黾由暝V成本這個(gè)閥門(mén)被以破除封建糟粕的名義徹底破壞以后，成為自縛手腳的緊箍咒。
三、檢察監(jiān)督的客觀價(jià)值
朱蘇力以前好像對(duì)學(xué)生說(shuō)過(guò)一句話，不是你們選擇了法學(xué)，而是法學(xué)選擇了你們。其實(shí)檢察機(jī)關(guān)在各種訴訟監(jiān)督中的地位亦是如此，不是我們選擇了監(jiān)督，而是社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)極度不信任，造就了這種有濃重社會(huì)傳統(tǒng)烙印的特定制度。
我們做民事行政法律監(jiān)督工作的人一定都曾經(jīng)有過(guò)這樣的疑惑，一個(gè)案件，經(jīng)歷了一審、二審、審判監(jiān)督申請(qǐng)程序，再走到我們這里來(lái)的時(shí)候，判決生效已經(jīng)至少六個(gè)月了，我們審查三個(gè)月，如果需要提請(qǐng)上級(jí)院抗訴，至少還要再等三個(gè)月，一旦抗訴了，還得至少三個(gè)月才能裁定重審，停止原案件執(zhí)行。此時(shí)，案件的既判力按照正常的道理，應(yīng)當(dāng)無(wú)疑被履行了，而我們面對(duì)的案件，往往卻因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)執(zhí)行的不斷阻撓而難以執(zhí)行到位，當(dāng)事人只憑借心中所自以為的冤屈，就不斷損害司法權(quán)威，他們卻口口聲聲要我們以“司法程序”來(lái)糾正他們用實(shí)際行動(dòng)侮辱和損害過(guò)的司法判決，以實(shí)現(xiàn)他們心目中的正義。這樣的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)事人一旦得不到滿足，豈不是永無(wú)寧日？可我們?nèi)绻蟾怕蕽M足當(dāng)事人的需要，那中國(guó)司法豈不是成為舉世笑談，幾級(jí)法院審理都永無(wú)終結(jié)之日，終審判決永遠(yuǎn)不終結(jié)糾紛。所以，我認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的主要工作，應(yīng)該是通過(guò)無(wú)情地駁回當(dāng)事人無(wú)理申請(qǐng)，以決然的態(tài)度明確司法判決應(yīng)當(dāng)有的尊嚴(yán)，來(lái)守護(hù)仍然十分脆弱的司法公信力。
那抗訴和再審檢察建議呢？審判人員違法的處置呢？那是威懾，是不可缺少，但不能隨便動(dòng)用的手段。中國(guó)傳統(tǒng)司法體系嚴(yán)密繁復(fù)，級(jí)別眾多，那怎么保證帝國(guó)有限的司法資源不被拖垮呢？就體現(xiàn)一個(gè)“慎”字?；实凼亲罡咚痉ㄕ?，但看看歷史書(shū)，皇帝親筆翻案的，歷朝歷代有幾個(gè)，明朝正德皇帝翻過(guò)一個(gè)錢(qián)塘殺人“五刀”案，清代慈禧太后翻過(guò)楊乃武與小白菜案，這都是當(dāng)故事說(shuō)的事了，但你不得不承認(rèn)，帝國(guó)的官員盡管未必真的敬畏天地，總還明白紫禁城的里的皇帝有一定的概率會(huì)發(fā)現(xiàn)自己并不高明的徇私之舉的。司法體系中對(duì)已決案件的反復(fù)勘驗(yàn)、調(diào)查，是一種類似于核武器的存在，一旦用了，就必須一舉止戰(zhàn)，無(wú)限使用、濫用，以致成為家常便飯，今年翻幾個(gè)案件，明年翻幾十個(gè)，后年翻幾百個(gè)，那無(wú)異于用核武器重啟地球。
當(dāng)然，以當(dāng)前司法體系的出錯(cuò)率而言，核武器的比方有點(diǎn)夸張，但片面追求監(jiān)督數(shù)據(jù)，只會(huì)異化監(jiān)督，損害司法權(quán)威，最終損害同樣依賴司法權(quán)威的監(jiān)督者本身。
四、當(dāng)前行政訴訟監(jiān)督的幾個(gè)特殊之處
按照當(dāng)前的《行政訴訟法》來(lái)看，行政訴訟的審查對(duì)象是具體行政行為而非抽象行政行為。具體行政行為，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織、或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。其基本邏輯公式為，事實(shí)（證據(jù)）+規(guī)定=結(jié)論，因此，一個(gè)錯(cuò)誤（違法）的行政行為必須是不按照基本事實(shí)，或不按照規(guī)定的要求去辦理而得出的行為。但判決違法后，同時(shí)判決撤銷行政行為的前提卻比較復(fù)雜，包括五條，我不一條一條復(fù)制了，主要是不可撤銷或撤銷導(dǎo)致?lián)p害后果更大，或沒(méi)有給原告造成實(shí)際損失的。
不過(guò)我翻看了大部分能接觸到案卷的行政訴訟申請(qǐng)監(jiān)督案例，我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中，大部分案件沒(méi)有很好地執(zhí)行這個(gè)規(guī)定，一些行政行為確實(shí)違法了，法院實(shí)際上是以沒(méi)有給當(dāng)事人造成具體損失為理由，從內(nèi)心認(rèn)定這個(gè)行政行為不用撤銷，但采取了在判決中確認(rèn)行政行為合法的判決手段，導(dǎo)致當(dāng)事人信訪的。不過(guò)，我也可以理解，審判人員也有自己的苦衷，嚴(yán)格依照七十四條判決，也就是確認(rèn)違法不撤銷行政行為，也不能解決糾紛，當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)主張得到滿足之前，絕不善罷甘休，幾乎成為定律的今天，你在一紙文書(shū)上確認(rèn)行政行為違法，等于是抱薪救火。
那我們檢察官怎么辦？抗還是不抗？這還真是一個(gè)問(wèn)題。
我個(gè)人覺(jué)得，要回到這個(gè)問(wèn)題，要看你覺(jué)得檢察機(jī)關(guān)在守護(hù)什么樣的正義。
從守護(hù)“法律必須被執(zhí)行”這個(gè)原則的角度看，只要是審判違背了司法活動(dòng)應(yīng)有之邏輯，沒(méi)有依照程序法制定的準(zhǔn)則和一般的形式邏輯推理，這個(gè)審判結(jié)果就必須被顛覆，也就是有錯(cuò)必糾的態(tài)度。我在幾個(gè)月之前還是很堅(jiān)持這個(gè)觀點(diǎn)的，后來(lái)，和一些比我資深的民事行政檢察部門(mén)人員交流之后發(fā)現(xiàn)，他們所守護(hù)的東西不同。不完整地說(shuō)，他們更在意一個(gè)“理”的問(wèn)題，這個(gè)理不是誰(shuí)講理不講理的意思，而是更在意整體的效果和誰(shuí)更應(yīng)當(dāng)為某個(gè)糾紛付出更大的代價(jià)。他們非常厭惡解構(gòu)主義的司法理論，反對(duì)就條文判案，反對(duì)分解訴訟請(qǐng)求，按照邏輯公式推演，他們更強(qiáng)調(diào)事情是什么，如何處理更合理。我很難用精確的語(yǔ)言描述與他們溝通時(shí)候得感悟，但在我自己面對(duì)一些有爭(zhēng)議案件的時(shí)候，我開(kāi)始反思自己的價(jià)值判斷，但目前，我也不能明確給出一個(gè)結(jié)論，到底一個(gè)案件審判的推理、認(rèn)定、依據(jù)、結(jié)論，錯(cuò)誤到什么程度，這個(gè)判決就是必須被推翻的，哪怕眾人都反對(duì)，我也應(yīng)該這樣去看，這個(gè)尺度，只有在大量的案例中，才能勾勒出來(lái)，又會(huì)因?yàn)闀r(shí)代的不斷變遷而改變。
行政訴訟又是十分特別的，一方是政府，他既具體又抽象，一些行為的產(chǎn)生有時(shí)既非作出行為人的意思表示，也非其所屬行政機(jī)關(guān)的集體決策，在展現(xiàn)力量的時(shí)候，具體到每一個(gè)個(gè)體都充滿了力量，在需要承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，仿佛那個(gè)決策又十分虛幻，從未出現(xiàn)過(guò)。認(rèn)識(shí)到這些，我們?nèi)绻€用簡(jiǎn)單的法律規(guī)則來(lái)看待行政訴訟監(jiān)督，就未免過(guò)于幼稚了。
五、“從守門(mén)員到前鋒”未來(lái)是否可能
最后，我想說(shuō)說(shuō)不針對(duì)某個(gè)特定對(duì)象的抽象行政行為明顯不合理的問(wèn)題。
舉一個(gè)例子，我們的行政慣例叫一級(jí)落實(shí)一級(jí)。比如中央有一個(gè)文件，規(guī)定飄窗以前不算面積的，現(xiàn)在算一半，這個(gè)文件是前年生效的，這個(gè)文件應(yīng)該在全國(guó)具備效力了吧，但省里面是去年才轉(zhuǎn)發(fā)的，那總應(yīng)該有用了吧，不對(duì)，市里面是今年才轉(zhuǎn)發(fā)落實(shí)的，所以在對(duì)這個(gè)市的人民而言，這個(gè)前年就全國(guó)皆知的事情今年才發(fā)揮效力。那我如果以去年買(mǎi)房子飄窗不算面積為由起訴某市房管局，那毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)敗訴。法院雖然不知道用什么語(yǔ)言來(lái)掩蓋“縣官不如現(xiàn)管”的行政慣例，但總會(huì)有點(diǎn)道道。
這個(gè)慣例不但不僅僅針對(duì)老百姓，有時(shí)候也針對(duì)政府機(jī)關(guān)。我以前在社區(qū)矯正監(jiān)督部門(mén)的時(shí)候，就發(fā)現(xiàn)財(cái)政部下文要省和省以下各保障一半的經(jīng)費(fèi)，并沒(méi)有用，因?yàn)殄X(qián)不是他出。省財(cái)政廳下文保障的經(jīng)費(fèi)，只能拿到省級(jí)那一半，規(guī)定里白紙黑字寫(xiě)著的另一半，仍然沒(méi)有蹤影，市縣一級(jí)為省以下到底誰(shuí)給這個(gè)另一半扯皮，最后沒(méi)人給。為此，我寫(xiě)了一篇情況反映，被上級(jí)錄用，承諾獎(jiǎng)勵(lì)我人民幣200元，然后告訴我上一年本單位就出臺(tái)的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定，由于經(jīng)費(fèi)撥付部分沒(méi)有落實(shí)，只能在下一年才產(chǎn)生效力，于是，我再也拿不到文件里承諾的這兩百元，對(duì)于這樣哭笑不得的事情，我也只能一笑而過(guò)。好在，又一年以后，省級(jí)以下配套的事情終于解決了，下一年被錄用文章的同事也拿到了獎(jiǎng)勵(lì)，當(dāng)然，我并沒(méi)有拿到，以前被拖欠多年的社區(qū)矯正經(jīng)費(fèi)也一筆勾銷，畢竟，能落實(shí)就不錯(cuò)了，要啥自行車。
這樣的東西，我想不用辯論，人人都知道是不對(duì)的，否則就不會(huì)隨著時(shí)間的推移，正確的制度終究被落到實(shí)處。可強(qiáng)大的行政慣性，在今天這個(gè)信息交流速度無(wú)數(shù)倍于傳統(tǒng)社會(huì)的時(shí)代里，如果任由其為之，最終要損害身處這個(gè)國(guó)家大多數(shù)人的利益。那我們要如何給他套上韁繩呢？
一是我們現(xiàn)在的方法，寫(xiě)情況反映，逐級(jí)匯報(bào)，請(qǐng)示，有時(shí)杳無(wú)音信，有時(shí)石沉大海，但有時(shí)，隨著時(shí)間的推移，會(huì)有驚喜。比如我曾經(jīng)起草過(guò)關(guān)于拘役與有期徒刑合并執(zhí)行的建議，不出意外遞上去是無(wú)人問(wèn)津的，但后來(lái)《刑事訴訟法》真的改了這一條，當(dāng)然這與我無(wú)關(guān)，卻也未必?zé)o關(guān)。可這樣的效率，如果還不能解決問(wèn)題怎么辦？
二是我們將來(lái)可能采取的方法。講得有意思一點(diǎn)，是“從守門(mén)員到前鋒”。前面的方法，無(wú)論是否采取所謂“行政檢察”這樣的一個(gè)馬甲去包裝，都是一種守門(mén)員心態(tài)，一定要等到后果明顯嚴(yán)重，長(zhǎng)期矛盾突出，到了無(wú)人管的地步，檢察機(jī)關(guān)以一副“你看我早就看見(jiàn)，我說(shuō)了你們也不聽(tīng)”的姿態(tài)，不斷有耐心地扮演唐僧的角色對(duì)有關(guān)部門(mén)說(shuō)教，終于有一天幡然悔悟了?？蛇@樣的處理方式，是以讓不特定群體付出代價(jià)，心中增加憤恨為代價(jià)的。想要不付出這樣的代價(jià)，最好是采取訴訟的方式，針對(duì)不合理、不合法的行政行為，大多數(shù)是抽象的，但違反法治精神損害不特定群體利益的行為，提出訴訟，加以審判，用判決確定違法或責(zé)令撤銷。讓公眾以這樣的形式，發(fā)泄出行政管理惰性產(chǎn)生的不滿，仿佛開(kāi)啟泄洪閘一樣，才能降低社會(huì)存在的潛在危險(xiǎn)，這是法治真正的力量所在，也是現(xiàn)代行政訴訟真正能為社會(huì)帶來(lái)正能量的地方。
這并不是一件遙不可及的事情，抽象行政行為的審查，采取公眾訴訟的方式加以監(jiān)督和糾正，無(wú)論是誰(shuí)去做，怎么做，這把鑰匙，永遠(yuǎn)在那里，當(dāng)需要的時(shí)候，或許輕輕一扭就會(huì)開(kāi)啟。我們每個(gè)人，無(wú)論崗位如何，都只是凡人，在歷史演進(jìn)的潮流中毫無(wú)意義，于個(gè)人而言，只是時(shí)刻應(yīng)該清醒，時(shí)代需要我們扮演什么角色，我們就去扮演，用自己的行動(dòng)，在歷史的長(zhǎng)河中留下一絲的痕跡，雖然聽(tīng)起來(lái)不高大上，但這就是意義本身。
點(diǎn)擊閱讀全文，進(jìn)入法律人專屬微商城
聯(lián)系客服
