【案件來源】
《最高人民法院公報》 2018年第6期（總第260期）第9-17頁，(2017)最高法民終175號
【基本案情】
2009年9月28日，江蘇一建、昌隆公司、設(shè)計單位及監(jiān)理單位對案涉工程結(jié)構(gòu)和電氣施工圖紙進(jìn)行了四方會審。在履行招投標(biāo)程序之前，江蘇一建已經(jīng)完成了案涉工程部分樓棟的定位測量、基礎(chǔ)放線、基礎(chǔ)墊層等施工內(nèi)容。
2009年12月1日，經(jīng)履行招投標(biāo)程序，昌隆公司確定江蘇一建為其所開發(fā)金色和園住宅工程項目的中標(biāo)人，并向江蘇一建發(fā)出《中標(biāo)通知書》。2009年12月8日，雙方當(dāng)事人簽訂《備案合同》，在該份協(xié)議于2009年12月30日在唐山市建設(shè)局進(jìn)行了備案。
2009年12月28日，雙方當(dāng)事人簽訂《補充協(xié)議》，該協(xié)議對合同開竣工日期、承包依據(jù)、結(jié)算方式、價格調(diào)整、工程款支付、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了約定。
2011年11月30日，江蘇一建所承建的工程全部竣工驗收合格。2012年8月底，江蘇一建向昌隆公司上報了完整的結(jié)算報告，昌隆公司已簽收。
在審理過程中，江蘇一建向一審法院提交案涉工程造價審計申請，一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)按照雙方主張分別以兩份合同為依據(jù)進(jìn)行審計，最終審計結(jié)果為：按照備案合同即固定總價合同，鑒定工程總造價為117323856.47元；按照補充協(xié)議即可調(diào)價合同，鑒定工程總造價為150465810.58元。該鑒定結(jié)論經(jīng)過雙方當(dāng)事人多次質(zhì)詢、修正，符合法律規(guī)定，可以作為認(rèn)定事實的依據(jù)。
【訴訟請求】
1.昌隆公司給付欠付工程款25914315.58元，并自2012年1月30日起至付清之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息；
2.昌隆公司支付停窩工損失375萬元；
3.江蘇一建在昌隆公司支付全部欠款之日起15日內(nèi)向其交付全部施工資料；
4.本案訴訟費用由昌隆公司負(fù)擔(dān)。
【裁判要旨】
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，其適用前提應(yīng)為備案的中標(biāo)合同合法有效，無效的備案合同并非當(dāng)然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用的效力。
在當(dāng)事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應(yīng)參照符合當(dāng)事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)；在無法確定實際履行合同時，可以根據(jù)兩份爭議合同之間的差價，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。
【律師解讀】
1.備案合同的效力。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《建設(shè)工程項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號，案發(fā)時有效）第三條的規(guī)定，涉案工程建設(shè)屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，但是根據(jù)查明的案件事實，當(dāng)事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂，并在建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但在履行招投標(biāo)程序確定江蘇一建為施工單位之前，一方面昌隆公司將屬于建筑工程單位工程的分項工程基坑支護(hù)委托江蘇一建施工，另一方面江蘇一建、昌隆公司、設(shè)計單位及監(jiān)理單位對涉案工程結(jié)構(gòu)和電氣施工圖紙進(jìn)行了四方會審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測量、基礎(chǔ)放線、基礎(chǔ)墊層等施工內(nèi)容，即涉案工程在履行招投標(biāo)程序之前已經(jīng)實際上由發(fā)包單位委托江蘇一建進(jìn)行施工，據(jù)此，可以認(rèn)定涉案工程招標(biāo)存在“未招先定”等違反《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止性規(guī)定的行為，《備案合同》應(yīng)屬。
2.《補充協(xié)議》的效力。除備案合同未經(jīng)過正當(dāng)招投標(biāo)程序予以訂立之外，當(dāng)事人雙方2009年12月28日簽訂的《補充協(xié)議》亦由雙方直接磋商達(dá)成合意，未通過招投標(biāo)程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第二十一條中規(guī)定的“黑合同”，其不僅不能作為結(jié)算涉案工程價款的依據(jù)，而且因為違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定而屬于無效合同。
3.涉案工程價款的應(yīng)如何計算。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。據(jù)此，在本案中，經(jīng)過招投標(biāo)程序并在建設(shè)行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，并不存在適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提，也并不比因規(guī)避招投標(biāo)制度、違反備案中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的《補充協(xié)議》具有優(yōu)先適用的效力。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。由于本案中存在兩份施工協(xié)議，當(dāng)本案當(dāng)事人主張根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定參照合同約定支付工程價款且涉案《備案合同》與《補充協(xié)議》分別約定不同結(jié)算方式時，應(yīng)首先確定當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同。換言之，在當(dāng)事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應(yīng)參照符合當(dāng)事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)。但在本案中，由于存在于雙方之間的兩份施工合同均無效，且兩份合同簽訂間隔時間較短，很難判斷那一份合同是雙方真實意思表示，也很難判斷雙方實際履行的是哪一份合同，在這樣的情況下，可以根據(jù)兩份爭議合同之間的差價，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配，即按照《合同法》第五十八條的規(guī)定，由各方當(dāng)事人按過錯程度分擔(dān)因合同無效所造成的損失。
