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一、同步錄音錄像身份尷尬，材料屬性的理解和獲取的條件規(guī)定不一
《刑事訴訟法》第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”。對于訊問錄音、錄像是否屬于案卷材料，最高法和最高檢的規(guī)定并不統(tǒng)一的，而且對于立法的理解也是不同的。
最高檢法律政策研究室《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像如何處理的答復(fù)》指出：“根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四十七條第二款的規(guī)定，案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料，辯護(hù)人未經(jīng)許可，無權(quán)查閱、復(fù)制”。
這說明，在審查起訴階段，對于偵查機(jī)關(guān)移送的訊問錄音錄像，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)將訊問錄音、錄像排除在案卷材料之外，律師對此不享有閱卷權(quán)，只能經(jīng)過許可才能查閱、復(fù)制。
但是，這種規(guī)定與《最高法的最高人民法院關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》的理解與適用是沖突的，最高院的觀點認(rèn)為，“作為司法解釋的規(guī)定，其不能否定刑事訴訟法第三十八條的基本規(guī)定，不能據(jù)此得出訊問錄像不屬于刑事訴訟法第三十八條所指“案卷材料”的結(jié)論。”
《王曉東 康瑛<關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)>的理解與適用》并且進(jìn)一步認(rèn)為“一旦有關(guān)訊問錄音錄像移送法院，作為證據(jù)材料在庭審中公開使用，或者非法證據(jù)排除程序已經(jīng)啟動，法院已經(jīng)調(diào)取并在審判階段使用的，其應(yīng)屬于案卷材料，辯護(hù)律師在有權(quán)查閱的同時，當(dāng)然有權(quán)復(fù)制。”
這說明，在審判階段，只要公訴機(jī)關(guān)移送的材料中包括了訊問錄音、錄像，則辯護(hù)人享有閱卷權(quán)。
筆者認(rèn)為，同步錄音錄像目的是為了規(guī)范訊問過程，防止冤假錯案，但這是對于訊問主體而言，對于訊問的對象而言，其又是問答的過程的載體，與訊問筆錄這種書面證據(jù)所功能是一樣的，功能具有雙重屬性，其證據(jù)屬性的一面不應(yīng)當(dāng)被否定。因此，筆者贊同最高院關(guān)于訊問錄音錄像的觀點。
另一方面，最高法和最高檢關(guān)于訊問錄音錄像獲取條件也是不統(tǒng)一的。
審查起訴階段有前置條件。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第七十四條、第七十五的規(guī)定，在人民檢察院審查起訴階段，辯護(hù)人對訊問活動合法性提出異議，申請排除以非法方法收集的證據(jù)，并提供相關(guān)線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關(guān)的錄音、錄像。在最高檢現(xiàn)在的態(tài)度來看，在審查起訴階段，辯護(hù)人要查看（聽）訊問錄音、錄像是有前置條件的，要求滿足啟動排除非法證據(jù)的條件，才“可以”查看；這也說明即使辯護(hù)人滿足條件下要求查看，審查起訴機(jī)關(guān)也可以不給辯護(hù)人查看。
相比之審判階段沒有嚴(yán)格的前置條件?！蛾P(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》的理解與適用指一旦有關(guān)訊問錄音錄像移送法院，作為證據(jù)材料在庭審中公開使用，或者非法證據(jù)排除程序已經(jīng)啟動，法院已經(jīng)調(diào)取并在審判階段使用的，其應(yīng)屬于案卷材料，辯護(hù)律師在有權(quán)查閱的同時，當(dāng)然有權(quán)復(fù)制。如果訊問錄音、錄像已經(jīng)移送法院的，則律師有權(quán)閱卷；如果沒有移送，啟動排非，法院調(diào)取后，辯護(hù)人也有權(quán)閱卷。
二、同步錄音錄像想說愛你不容易
（一）以排非的方式要求查看同步錄音錄像
顯而意見，關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像的問題，最高法和最高檢察的態(tài)度是不是一樣的。表面上“案件材料”的定義不統(tǒng)一，導(dǎo)致訊問錄音、錄像現(xiàn)在審查起訴階段被界定為屬于“案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料”，而審判階段則其又變回屬于“案卷材料”。但關(guān)鍵點還是在于對訊問錄音、錄像實質(zhì)看法以及是否愿意實際排除非法證據(jù)。
按現(xiàn)在的規(guī)定，在審查起訴階段，即使辯護(hù)人提出訊問過程不合法，也可能無法相看訊問錄音、錄像。因為公訴機(jī)關(guān)也可以不給辯護(hù)人查看錄音錄像，最高檢法律政策研究室《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像如何處理的答復(fù)》規(guī)定，此階段辯護(hù)人并沒有閱卷權(quán)。
那么辯護(hù)人如何應(yīng)對呢？筆者建議，在審查起訴階段，針對非法取得的審前供述提出異議和線索，要求查看，爭取讓公訴機(jī)關(guān)將訊問錄音、錄像在起訴時一并移送，這樣辯護(hù)人就可以直接向法院申請閱卷。
如果沒有移送，則在審判階段，就審前供述提出向法院提出異議和線索，請求法院調(diào)取；如法院調(diào)取的，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送。如果審判階段，辯方對非法訊問過程提出異議或線索，法庭有權(quán)強(qiáng)制其披露；如其仍然拒絕披露，法庭應(yīng)當(dāng)作出不利于控方的推論。原因是證明該程序合法性的“最佳證據(jù)”又掌握在控訴方手中，控方卻拒絕提交該證據(jù)，則對控方作出不利的推論是理所當(dāng)然的。
（二）以審查證據(jù)需要，而請求調(diào)取
另一個問題，如果不提出排除非法證據(jù)，那么辯護(hù)律師可以申請調(diào)取同步錄音錄像嗎？
答案是可以的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十條的規(guī)定，其中第（七）項規(guī)定：“被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據(jù)能否相互印證，有無矛盾。必要時，可以調(diào)取訊問過程的錄音錄像、被告人進(jìn)出看守所的健康檢查記錄、筆錄，并結(jié)合錄音錄像、記錄、筆錄對上述內(nèi)容進(jìn)行審查?！?/p>
這里的調(diào)取同步錄音錄像的前提并沒有要求存在非法取證手段為前提。因此，辯護(hù)律師對筆錄存在疑問時，無須一味地提出排除非法證據(jù)，同樣可以申請調(diào)取同步錄音錄像核對。
三、結(jié)語
同步錄音錄像在現(xiàn)實中存在的問題仍然是相當(dāng)普通的，例如：訊問應(yīng)當(dāng)同步錄音錄像的案件卻沒有錄制、錄制了卻不提供給辯護(hù)人核對、而提供給辯護(hù)人同步錄音錄像了卻又無法打開或無法聽到聲音！鄭泳彬律師近期辦理的一宗當(dāng)事人涉嫌濫用職權(quán)罪的案件，針對某一次訊問調(diào)取同步錄音錄像。雖然成功調(diào)取，但是拿到的視頻卻沒有聲音，而且也沒有嚴(yán)格按照規(guī)定的錄制要求，根本無法核對筆錄是否如實記錄！當(dāng)然這也成為質(zhì)疑筆錄客觀性的辯點。
總之，這就是目前的同步錄音錄像，理論屬性界定不清，實踐問題不少，想說愛你不容易！
編排/李玉瑩
責(zé)編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726
