文/段海宇
來源/微信公眾號 瀛和律師機構(gòu)（winteam500_）
Q1：除夕是不是法定節(jié)假日？
A：不是。2013年12月11日，國務(wù)院對《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》進行了修改，將第二條第二項修改為：“（二）春節(jié)，放假3天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。自此，除夕不再是法定節(jié)假日。正月初一、初二、初三才是名正言順的法定節(jié)假日。
Q2：除夕放假是怎么回事？
A：根據(jù)國務(wù)院辦公廳2016年12月1日發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于2017年部分節(jié)假日安排的通知》，“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)將2017年元旦、春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和國慶節(jié)放假調(diào)休日期的具體安排通知如下。
一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）補休。
二、春節(jié)：1月27日至2月2日放假調(diào)休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。
三、清明節(jié)：4月2日至4日放假調(diào)休，共3天。4月1日（星期六）上班。
四、勞動節(jié)：5月1日放假，與周末連休。
五、端午節(jié)：5月28日至30日放假調(diào)休，共3天。5月27日（星期六）上班。
六、中秋節(jié)、國慶節(jié)：10月1日至8日放假調(diào)休，共8天。
9月30日（星期六）上班。”
除夕那一天是1月27日，是星期五，為正常工作日，根據(jù)國務(wù)院的通知，政府安排2017年1月22日工作，這一天是星期日，為休息日。按《勞動法》第四十四條的規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的要付雙倍工資，安排補休則不需要。所以，根據(jù)國務(wù)院通知精神，除夕不是法定節(jié)假日，而是因為1月22日星期天加班了，所以除夕補休。
Q3：除夕上班有加班費嗎？
A：對這個問題，我又得說我們律師最喜歡說的這句“這要具體情況具體分析”了。那怎么分析法呢？
首先得看企業(yè)實行的是什么工時制度，其次得看用人單位是否安排勞動者如果在1月22日上班。
在標(biāo)準(zhǔn)工時制下，如果勞動者如果在1月22日上班，用人單位又沒有安排勞動者在除夕休息的，則用人單位應(yīng)該按2倍支付加班工資。這個2倍加班工資實際上不是除夕的加班工資，1月22日星期天上班（實為加班）的加班工資。因為除夕那天是對應(yīng)的1月22日的加班。
如果勞動者在1月22日沒有上班，用人單位安排勞動者在除夕工作的，勞動者是沒有加班費的，因為除夕是正常的工作日，你所在單位有安排你除夕正常工作嗎？有的話，請領(lǐng)完年終獎走人！這等無情老板，一定要Fire him！
在綜合工時制下，除夕上班有加班費嗎？
所謂綜合計算工時工作制是指分別以周、月、季、半年、年為周期綜合計算工作時間。在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日、周的實際工作時間可以超過8小時、40小時，但綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間應(yīng)與總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。
在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日、周的實際工作時間超過8小時、40小時的，不視為加班，無須支付加班工資。其綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，才視為延長工作時間，并支付勞動者延長工作時間的工資。
所以，不管勞動者在1月22日有沒有上班，只要在除夕當(dāng)天工作的時間和周期內(nèi)其他的工作時間相加，沒有超過周期內(nèi)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的總數(shù)，用人單位都可以不應(yīng)支付加班費。
但在除夕工作后，在一個計算工作時間的周期內(nèi)，勞動者的工作時間超過了按總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間，按延長工作時間即1.5倍計算。需要注意，是按照1.5倍計算加班費，不是2倍哦。
依據(jù)在《工資支付暫行規(guī)定》第十三條，該條規(guī)定，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。
說完了綜合計算工時制，輪到說不定時工時制了，在不定時工時制下，除夕上班有加班費嗎？答案一定讓你很郁悶——沒！有！因為，根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。上述規(guī)定即加班工資的規(guī)定。郁悶吧！
Q4：法定節(jié)假日加班支付三倍工資還是四倍工資？
A：很多人以為法定休假日加班費只需另支付2倍，加上本數(shù)為3倍，這是錯誤的。勞動部《關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》第四條和《對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補充規(guī)定》第二條都明確規(guī)定應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。注意是“另外支付”，因法定休假日屬有薪日，故加上本數(shù)，工作一日實際得4倍工資”。
《勞動法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
從該條文的表述看，1.5倍、2倍、3倍工資報酬特指“高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬”，即我們平常所講的加點、加班行為產(chǎn)生的“加班工資”，有別于正常工作時間工資，因這些時間段都不是法定工作時間，因此獲取的工資報酬不可能含有正常工作時間工資。
理解上述條文還必須弄清一個前提，即法定節(jié)假日是有薪日，具體法律依據(jù)在《勞動法》第五十一條的規(guī)定，該條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！币簿褪钦f，法定節(jié)假日本是有薪日，勞動者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工資的，加班的3倍工資基于加班行為產(chǎn)生，不應(yīng)當(dāng)包含本薪。
Q5：春節(jié)值班給加班費嗎？
A：說出來你可能要罵娘！因為各地實務(wù)的意見，對于值班的一般不支持加班費！
那么，值班是個什么鬼呢？勞動法上沒有這個概念，只是在司法實務(wù)中存在。一般我們談到值班，就會拿它和加班一起說事，值班與加班的相同之處在于，二者都是由用人單位安排的。
二者的區(qū)別則在于，
首先，值班不應(yīng)該安排生產(chǎn)性、經(jīng)營性的工作，不能直接給用人單位帶來經(jīng)濟利益。
其次，值班一般應(yīng)該與勞動者本職工作無關(guān)，如用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)。
第三，值班與加班的工作內(nèi)容有很大區(qū)別，并不具有法定工作時間的延長這一延續(xù)性特點，通常是可以休息的。
說到這里，看官你是不是要說，我值班盡管干得不是本職工作，但也是為了用人單位的利益而工作，值班期間，我再自由，也不能自由活動，因此應(yīng)支付加班費。但是，你說的不算！人家就是這么任性！當(dāng)然了，如果你本身就是保安，我認(rèn)為無論如何應(yīng)當(dāng)支付加班費，因為你的本職工作就是值班嘛。
Q6：加班工資追訴期間多久？
A：所謂加班工資的追訴期間是指，可以要求用人單位支付多久時間的加班工資。對此，還沒有全國統(tǒng)一的規(guī)定，一般認(rèn)為，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第三款規(guī)定，加班工資的追訴期間沒有時間限制，勞動者可以要求對勞動關(guān)系存續(xù)期間的多年拖欠工資進行支付。但綜合勞動部1995年的《工資支付暫行規(guī)定》，用人單位發(fā)放工資的書面記錄備查時間為2年，對于超過2年的部分，勞動者很難證明單位未支付2年前的勞動報酬。因此，一般而言，勞動者只能獲得主張加班費之日倒推兩年時間內(nèi)的加班工資。
Q7：加班工資計算基數(shù)如何確定？
A：影響加班工資計算的因素有兩個，一個是加班工資的基數(shù)，另外一個則是加班工資系數(shù)。計算加班工資最基本的公式為：加班工資=加班工資基數(shù)×加班工資系數(shù)。
加班工資基數(shù)的確定
實踐中，用人單位在確定職工加班工資計算基數(shù)時，一般有以下幾種情形：
第一，職工工資分很多細項，但計算加班費時僅以“正常工作時間工資”作為基數(shù)，這種情況相對較多，偶爾有用人單位以“正常工作時間工資”與其他工資項目之和作為基數(shù)，但并沒有包括所有工資項目。
第二，以當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)為計算基數(shù)。
第三，以勞動合同中雙方約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。
第四、職工無論加班多少，每月固定可得一筆“加班費”，即根本不考慮加班費的計算基數(shù)。
《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者正常工作時間工資報酬的一定比例（150%、200%、300%）支付職工加班工資，由此可見，加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。
何謂正常工作時間工資呢？勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第五十五條規(guī)定，所謂“勞動者正常工作時間工資”是指勞動合同規(guī)定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應(yīng)的工資。
從前述規(guī)定看，確定職工加班費的計算基數(shù)似乎并不困難，只要以勞動合同中雙方約定的勞動者正常工作時間工資數(shù)額為準(zhǔn)即可。但實際情況卻并非如此簡單，這是因為：
首先，相當(dāng)多的用人單位在勞動合同中對于勞動者正常工作時間工資的約定是不明確的，有的勞動合同在勞動報酬條款中僅約定“工資不低于本市的標(biāo)準(zhǔn)”，有的勞動合同中僅約定基本工資，但是對加班工資計算基數(shù)語焉不詳，還有的勞動合同中雖對工資約定了一個具體數(shù)，但是卻并非職工的真實工資。
其次，即使勞動合同中對職工的工資有明確約定，但是職工的工資常常是隨著在用人單位工作年限的增加或工作職務(wù)的提升而增加的，許多用人單位都有員工定期增資計劃。職工工資變動后，也就意味著勞資雙方勞動合同中的工資條款已作了變更，嚴(yán)格地說，雙方應(yīng)該及時地對合同中的工資條款作書面變更，但實際工作中職工增資后立即變更勞動合同工資條款的情況非常少。
因此，勞資雙方在勞動合同中約定的工資報酬標(biāo)準(zhǔn)并不總是與職工正常工作時間所得的勞動報酬相一致，如果僅以勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為計算加班費的基數(shù)常常并不可行。
對此，各地有不同的規(guī)定，這里匯總?cè)缦拢?/p>
第一，上海。
《上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答》規(guī)定：
“用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計算基數(shù)。
如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，對加班工資的基數(shù)，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。
如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數(shù)額計算目的的，可參考實際收入×70%的標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)調(diào)整。
按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>
第二，廣東。
《廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見》第二十八條規(guī)定：“勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外?！?/p>
第三，浙江。
浙江省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第38條規(guī)定：“加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位（職位）相對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)。
當(dāng)前款標(biāo)準(zhǔn)工資難以確定的，按以下方法確定計算基數(shù)：
（1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù)；
（2）勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；
（3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補貼；難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。
上述計發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計發(fā)基數(shù)?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，浙江省關(guān)于加班工資計算基數(shù)的確定主要有五個步驟：首先以合同約定為優(yōu)先；其次在合同沒有約定的情況下若實行崗位技能工資制，即以崗位工資與技能工資之和作為基數(shù)；再次，當(dāng)崗位、技能工資不確定的，則以上個月職工正常工作工資扣除績效、獎金和物價補貼后作為基數(shù)；從次，當(dāng)不能區(qū)分績效、獎金和物價補貼的，以實得工資的70%作為基數(shù)；最后，當(dāng)以上方法確定的基數(shù)小于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時，以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。
第四，江蘇。《江蘇省工資支付條例》第六十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者雙方有約定的，從其約定；雙方?jīng)]有約定的，或者雙方的約定標(biāo)準(zhǔn)低于集體合同或者本單位工資支付制度標(biāo)準(zhǔn)的，按照集體合同或者本單位工資支付制度執(zhí)行；前兩項無法確定工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動者前十二個月平均工資計算，其中勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算?！?/p>
Q8：“自愿”加班要支付加班工資嗎？
A：根據(jù)《勞動法》第四十四條，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
根據(jù)上述規(guī)定，可見，加班工資支付條件包括：⑴存在加班事實；⑵用人單位安排。因此，未經(jīng)用人單位的加班，用人單位可以不支付加班費。
為了提供勞動者的工作效率，避免部分通過磨洋工的方式蹭加班，用人單位可以對加班實行審批制，即用人單位原則上不鼓勵加班，勞動者確實需要加班的，必須獲得用人單位的審批同意，否則，視為未經(jīng)用人單位同意的加班，即日常說稱的“自愿”加班，可以不支付加班費。
Q9：加班工資舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？
A：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
編排/李玉瑩
責(zé)編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726
