《準確把握非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限》
近年來，由于立法方面和司法方面對民間借貸的行為與非法吸收公眾存款罪之間的界限認識不能統(tǒng)一，造成司法實踐中爭議不斷。同時，使從事民間借貸的當事人受到刑律追究，嚴重影響司法機關(guān)的公信力。2015年9月1日，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱：《民間借貸司法解釋》）開始生效實施?！睹耖g借貸司法解釋》確認了民間借貸的合法性，從而為非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限提供的新的法律依據(jù)。
一、非法吸收公眾存款罪的刑事立法現(xiàn)狀
從我國現(xiàn)行《刑法》分則的罪名體系看，非法集資犯罪案件主要涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法經(jīng)營罪。其中適用最為廣泛的罪名，當屬《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱：《非法集資司法解釋》第一條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/span>
《非法集資司法解釋》第二條明確規(guī)定“：實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為?！?/span>
《非法集資司法解釋》第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的”。
根據(jù)上述規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為應(yīng)當同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件。然而，按照這四個特征要件去界定非法吸收公眾存款罪與民間借貸的性質(zhì)，容易出現(xiàn)偏差而形成冤案。
首先，“非法”的界定不夠精準?！斗欠Y司法解釋》規(guī)定“非法”指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式。包括并不限于不具備經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的資質(zhì)而吸收存款的行為，應(yīng)該說包括民間借貸。這就是說，民間借貸行為未經(jīng)審批即“非法”。在我國行政管理法規(guī)中，對于民間借貸而言，不屬于行政許可的范疇，根本不需要有關(guān)部門批準。因此，不能以是否行政審批作為合法與否的標準。在民事法律當中，一貫承認合法的民間借貸。然而，在刑事司法實踐中，民間借貸行為卻因未經(jīng)審批而被普遍認定為具有“非法性”。顯然，是立法出現(xiàn)了問題?！?/span>
其次，“利誘性”不足以區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的屬性?！袄T性”，即還本付息或者給付回報。實踐中往往表現(xiàn)為高額利息或較高價值的回報。這是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但民間借貸也是承諾還本付息。
第三，“公開性”和“社會性”是具有彈性的概念和屬性，不足以區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的屬性差異。雖然《非法集資司法解釋》通過列舉采取包括播放廣告、散發(fā)傳單、發(fā)送信件等多種方式，針對社會不特定對象吸收資金的人數(shù)、金額加以限制，但并非達到這一法定人數(shù)、金額的就一定構(gòu)成該罪。客觀上講，民間借貸行為具有一定是“公開性”和“社會性”。
最高人民法院在《非法集資司法解釋》的規(guī)定中試圖采用排除法以限制、調(diào)整民間借貸行為入刑的范圍，但是，仍然未能從非法吸收公眾存款罪與民間借貸本質(zhì)特征上加以明確的界定。在司法實踐中常常出現(xiàn)將這四個特征要件人為擴大、人為割裂的情形，將非法吸收公眾存款犯罪與合法的民間借貸混為一談，甚至“以成敗輪英雄”，一旦經(jīng)濟緊張或資金鏈斷裂，使從事民間借貸的當事人受到不當?shù)男搪勺肪?，嚴重影響司法機關(guān)的公信力。
二、民間借貸的立法現(xiàn)狀。
新中國成立以后，最高法最早于50年代初對東北遼寧就有過一個關(guān)于民間借貸的批復(fù)，里面就確定了四倍利率這樣一個做法，以后長期以來這個四倍利率一直在審判實踐中運用。 1988年施行的《民法通則》和《民法通則意見》對于公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸予以保護；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第十二章規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護。十八屆三中全會以來，金融改革大大提速，金融改革的核心就在于打破金融壟斷，取消不必要的價格和行政管制，改變金融供給的短缺局面，開放民間借貸，使民間借貸成為我國金融體系的重要組成部分。然而，在我國金融行政管理體系沒有明確的法律和管理機構(gòu)。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，無論是合理的借貸，還是高利貸，都成為法律打擊的對象，民間借貸因涉嫌非法吸收公眾存款而觸犯刑事法律的現(xiàn)象非常普遍。從而使得我國的民間借貸事實上是處于地下和半地下的狀態(tài)，健康的民間借貸不僅得不到鼓勵和引導(dǎo)，卻成了法律監(jiān)管的犧牲品，而高利貸等不合法的借貸愈演愈烈，難以禁止。
沒有一個良好的金融信貸體系的支撐，經(jīng)濟發(fā)展本身將受到極大的制約。沒有法律保護的民間借貸，就不可能健康發(fā)展。最高人民法院于2015年8月6日發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，就是在新的歷史條件下對于民間借貸的界定、民間借貸的效力、民間借貸利率以及P2P平臺的擔保責(zé)任等做出規(guī)定，在法律層面承認民間借貸合法性。
總體而言，民間借貸的司法解釋的出臺，與《刑法》中非法吸收公眾存款罪規(guī)定及相關(guān)司法解釋有著很大沖突，這不僅需要立法機關(guān)進一步完善配套相關(guān)法律法規(guī)，是民間借貸合法化落地生根，還需要司法機關(guān)進一步更新觀念，與時俱進，切實保護民間借貸在我國金融體系中的地位和作用，使民間資本在促進國民經(jīng)濟發(fā)展上充分發(fā)揮積極作用。
三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限
《民間借貸司法解釋》第十四條規(guī)定具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當被認定為無效的情形，包括：1、套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的；2、以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的；3、出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；4、違背社會公序良俗的；5、其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。
上述規(guī)定雖然列舉了五種無效民間借貸行為的情形，但其本質(zhì)上均是違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的行為。據(jù)此，我們可以做出這樣的推斷，除《民間借貸司法解釋》第十四條規(guī)定具體列舉的民間借貸合同應(yīng)當被認定為無效的情形之外的民間借貸，是合法的。
在《民間借貸司法解釋》規(guī)定的無效的民間借貸行為中，與非法吸收公眾存款罪有關(guān)的，一是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸的行為；二是以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸的行為。這都是資金貨幣經(jīng)營的行為，相當于銀行金融機構(gòu)的存款業(yè)務(wù)，并用所吸收的存款進行資本或貨幣經(jīng)營的行為。貨幣經(jīng)營的行為是擾亂金融秩序的行為，是《刑法》第一百七十五條高利轉(zhuǎn)貸罪、第一百七十六條非法吸收公眾存款罪保護法益之所在，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限之所在。
《民間借貸司法解釋》中認定民間借貸合同無效的標準，對《非法集資司法解釋》中的“非法性”的認定，具有重大影響。合法的民間借貸行為將不再受到以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任的威脅，民間資本也將主動融入國家“一帶一路”戰(zhàn)略部署之中，成為促進經(jīng)濟發(fā)展的新動力。
