來源：刑事審判參考
——王元帥、邵文喜搶劫、故意殺人案
一、基本案情
北京市檢察二分院以被告人王、邵犯搶劫罪、故意殺人罪，向法院提起公訴。
法院經(jīng)公開審理查明：2002年6月6日，王主謀并糾集被告人邵預(yù)謀實(shí)施搶劫。當(dāng)日10時(shí)許，二人攜帶事先準(zhǔn)備好的橡膠錘、繩子等作案工具，在北京市密云縣鼓樓南大街騙租楊某某（女，29歲）駕駛的松花江牌小型客車。當(dāng)車行至大水峪村路段時(shí)，經(jīng)王示意，邵用橡膠錘猛擊楊某某頭部數(shù)下，王用手猛掐楊的頸部，致楊昏迷。二人搶得楊某某駕駛的汽車及諾基亞牌8210型移動(dòng)電話機(jī)1部、尋呼機(jī)1個(gè)等物品，共計(jì)價(jià)值42，000元。
王與邵見被害人昏迷不醒，遂謀劃用挖坑掩埋的方法將楊殺死滅口。楊佯裝昏迷，趁王尋找作案工具，不在現(xiàn)場(chǎng)之機(jī)，哀求邵放其逃走。邵同意掩埋楊時(shí)挖淺坑、少埋土，并告知掩埋時(shí)將楊的臉朝下。王返回后，邵未將楊某某已清醒的情況告訴王。當(dāng)日23時(shí)許，二人將楊運(yùn)至北京市密云縣金叵羅村朱家峪南山的土水渠處。邵挖了一個(gè)淺坑，并向王稱其一人埋即可，便按與楊的事先約定將楊掩埋。王、邵離開后，楊爬出土坑獲救。經(jīng)鑒定，楊所受損傷為輕傷（上限）。
法院認(rèn)為：被告人王、邵以非法占有為目的，使用暴力搶劫他人財(cái)物，均已構(gòu)成搶劫罪；二人在結(jié)伙搶劫致被害人受傷后，為了滅口共同實(shí)施了將被害人掩埋的行為，均已構(gòu)成故意殺人罪。二人雖然殺人未遂，但王所犯罪行情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大，不足以從輕處罰。考慮到邵在故意殺人過程中的具體作用等情節(jié)，對(duì)其所犯故意殺人罪酌予從輕處罰。二人均系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。故判決：王犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯搶劫罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身；并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。邵犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯搶劫罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣三萬元；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣三萬元。
一審宣判后，王不服，提出上訴。
法院經(jīng)二審審理認(rèn)為：原審被告人邵的行為構(gòu)成故意殺人罪的犯罪中止，應(yīng)對(duì)其減輕處罰，故改判邵犯故意殺人罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利一年，犯搶劫罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金三萬元；決定執(zhí)行有期徒刑二十年，剝奪政治權(quán)利四年，并處罰金三萬元；駁回王的上訴，維持原判。
二、主要問題
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是邵的行為構(gòu)成犯罪中止還是犯罪未遂。
三、裁判理由
刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！毙谭ǖ?4條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”犯罪中止是一種比較特殊的犯罪形態(tài)，有兩種類型，即自動(dòng)放棄犯罪的犯罪中止和自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。犯罪未遂和犯罪中止都是沒有完成犯罪的行為狀態(tài)，二者在以下幾個(gè)方面均有所不同：
1．發(fā)生的時(shí)間不同。犯罪未遂發(fā)生在已經(jīng)著手實(shí)施犯罪以后，犯罪預(yù)備階段不存在犯罪未遂?！缸镏兄箘t要求必須在犯罪過程中放棄犯罪，即在實(shí)施犯罪預(yù)備或者在著手實(shí)施犯罪以后，達(dá)到即遂以前放棄犯罪，均能構(gòu)成犯罪中止。
2．未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行為人意志以外的原因，犯罪的實(shí)際結(jié)果違背行為人的本意，即欲為而不能為。在犯罪中止中，行為人出于自己的意志而主動(dòng)放棄當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施和完成的犯罪，即能為而不為。這是犯罪中止與犯罪未遂的根本區(qū)別。
3．行為結(jié)果不同。犯罪未遂的結(jié)果是犯罪未逞，是指行為人沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件，并不等于不發(fā)生任何損害結(jié)果。犯罪中止要求行為人必須徹底地放棄犯罪。自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止還要求行為人必須有效地防止他已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生。
4．刑事責(zé)任不同。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。對(duì)中止犯的處罰輕于未遂犯，其目的是鼓勵(lì)犯罪分子不要把犯罪行為進(jìn)行下去，從而有效地保護(hù)國家和人民的利益免遭犯罪的侵害。
本案被告人王元帥與邵文喜預(yù)謀搶劫后殺人滅口，在犯罪過程中，二人將被害人打昏并決定采用挖坑掩埋的方法殺人滅口。被害人蘇醒后，乘王元帥不在現(xiàn)場(chǎng)之機(jī)，哀求邵文喜留其性命，并要求邵文喜挖淺坑、少埋土。邵文喜同意，因害怕王元帥，邵要求被害人與其配合。為了掩埋時(shí)不堵住被害人的口鼻，讓被害人能夠呼吸，以便事后逃走，邵文喜又告訴被害人掩埋時(shí)會(huì)將其身體翻轉(zhuǎn)為面朝下的姿勢(shì)。王元帥回到現(xiàn)場(chǎng)后，被害人繼續(xù)佯裝昏迷，邵文喜未將被害人已經(jīng)蘇醒的情況告訴王，并挖了一個(gè)深30厘米的淺坑，并向王元帥提出自己埋人即可，后一人將被害人臉朝下、手墊在臉部埋進(jìn)坑里。被害人在二人離開后，爬出土坑獲救。
根據(jù)以上情節(jié)可以看出，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境、條件下，邵文喜能夠完成犯罪，但其從主觀上自動(dòng)、徹底地打消了原有的殺人滅口的犯罪意圖。因懼怕王元帥，邵文喜未敢當(dāng)場(chǎng)放被害人逃跑，而是采取淺埋等方法給被害人制造逃脫的機(jī)會(huì)，其從客觀上也未行使致被害人死亡的行為。邵文喜主觀意志的變化及所采取的措施與被害人未死而得以逃脫有直接的因果關(guān)系，邵文喜有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，其行為屬于自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。邵文喜在犯罪開始時(shí)曾用橡膠錘將被害人打昏，給被害人的身體已經(jīng)造成損害，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于中止犯，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，故對(duì)邵文喜減輕處罰是正確的。
相形之下，王所犯故意殺人罪的犯罪形態(tài)顯然有所不同。王殺人滅口意志堅(jiān)定，其主觀故意自始至終未發(fā)生變化，被害人未死、逃脫完全是其意志以外的原因造成的，王元帥構(gòu)成故意殺人罪犯罪行為實(shí)施終了的未遂。
需要說明的是，構(gòu)成共同犯罪，各行為人在主觀方面必須具有共同的犯罪故意，在客觀方面實(shí)施了共同的犯罪行為。但這并不等于說各行為人在共同犯罪中的犯罪形態(tài)就必然是一致的。正如共同犯罪中各行為人的地位、作用會(huì)有所不同一樣，共同犯罪中各行為人對(duì)犯罪后果的心態(tài)也可能有所不同。這種差異既可能發(fā)生在犯意形成的初始階段，也可能發(fā)生在犯罪實(shí)施過程中。例如本案，王元帥與邵文喜在共同搶劫行為實(shí)施終了后，又預(yù)謀共同殺人滅口。但在實(shí)施共同殺人行為過程中，因被害人的哀求，邵的主觀心態(tài)發(fā)生了變化，決定放棄殺死被害人，并采取了相應(yīng)的措施，有效地避免了犯罪結(jié)果的發(fā)生。而王元帥仍繼續(xù)實(shí)施殺人行為，并最終誤以為犯罪目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。因此，王和邵在共同故意殺人犯罪中各自表現(xiàn)為不同的犯罪形態(tài)。一審法院未能準(zhǔn)確區(qū)分共同犯罪中不同的犯罪形態(tài)，其錯(cuò)誤的成因值得汲取。
由于犯罪形態(tài)的不同，就共同故意殺人罪而言，王和邵所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任依法亦應(yīng)有所不同。刑法第二十三條規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”；刑法第二十四條規(guī)定：“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！狈蓪?duì)未遂犯和中止犯分別規(guī)定了不同的處罰原則，對(duì)前者是“得減原則”，對(duì)后者則是“必減原則”。所謂“必減原則”，就是無論何種情由，都必須依法給予從寬處罰，不允許有例外。就本案而言，二審對(duì)邵文喜的處罰，就準(zhǔn)確體現(xiàn)了刑法第二十四條的規(guī)定。所謂“得減原則”，不是說任意地可以從寬，也可以不從寬。根據(jù)立法精神、刑事政策和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)是指除個(gè)別特殊情形外，原則上應(yīng)予以從寬處罰。與“必減原則”相比較，審判實(shí)踐中，較難把握的是“得減原則”，尤其是何為可以不予從寬處罰的個(gè)別“特殊情形”。由于犯罪情形的多樣性和復(fù)雜性，要給出一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)顯然不大可能，只能就個(gè)罪或個(gè)犯的具體情況而論。就本案故意殺人這樣的結(jié)果犯而言，判斷的標(biāo)準(zhǔn)除主觀惡性程度外，犯罪所造成的實(shí)際后果大小，與法定后果的程度差異以及原因等，也是必須要予以考慮的。例如，雖殺人未遂，但手段殘忍致人重傷或者嚴(yán)重殘疾的，就可以成為不予從寬處罰的理由?？傊?，對(duì)法律規(guī)定可以從輕或減輕處罰而決定不予從輕或減輕處罰的，一定要審慎把握，應(yīng)當(dāng)貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
（供稿：北京高院刑一庭 審編：南英）
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