鄉(xiāng)村醫(yī)生能否成為非法行醫(yī)罪的犯罪主體
作者：周湘茂（湘潭大學訴訟法學碩士），廣東廣信君達律師事務所律師
一、基本案情
梁某在取得河南省某縣衛(wèi)生局頒發(fā)的執(zhí)業(yè)地點為某縣一個村衛(wèi)生室的《鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證》的情況下，2014年到外省某市某村的衛(wèi)生室工作。2014年3月期間，在外省某市某村其暫住處為孕婦肖某做胎兒性別鑒定，并告知肖某所懷胎兒系女性，雙方遂商定以人民幣2000元的價格，由梁某為孕婦肖某非法進行了終止妊娠手術。
二、分歧意見
本案在審理過程中，對犯罪嫌疑人梁某是否構成非法進行節(jié)育手術罪存在爭議。
第一種意見認為，梁某的行為構成非法進行節(jié)育手術罪。理由如下：第一，梁某的行為符合該罪客觀方面的要件。本案中，梁某為了牟取不法利益擅自為他人進行選擇性別的終止妊娠手術。第二，從犯罪客體方面來分析，該罪的犯罪客體是我國計劃生育管理制度和就診人的身體健康、生命安全。只要觸犯其中的一個犯罪客體，即可構成該罪。本案中，雖然梁某沒有對肖某的身體健康造成明顯的損害，但侵害了我國的計劃生育管理制度，而大量的該類行為可能造成出生人口性別比例失調，進而引發(fā)社會問題。第三，該罪中的犯罪主體是有特定含義的。根據我國刑法地336條第2款的規(guī)定，該罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。該主體僅指未取得相應的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。目前我國的醫(yī)學下面有很多分支學科。而一個醫(yī)生一般主攻一個特定的分支學科。同時我國對進行節(jié)育手術有著比較嚴格的法律規(guī)定。從事節(jié)育手術的人員必須是婦產科醫(yī)生、助產師或者經過專門的有關節(jié)育手術方面的培訓且通過考核者，否則不能進行節(jié)育手術。如果醫(yī)生不具備從事節(jié)育手術的資格而進行節(jié)育手術，只要其達到情節(jié)嚴重，也應當構成非法進行節(jié)育手術罪。而本案中，梁某只是鄉(xiāng)村醫(yī)生，不是婦科醫(yī)生或助產師，也沒有證據顯示梁某通過了專門的有關節(jié)育手術方面的培訓。因此，梁某的行為跟社會一般人的行為無異，構成非法進行節(jié)育手術罪。第四，符合法律面前人人平等的基本原則。非法進行節(jié)育手術罪重在維護計劃生育管理制度。因此，無論行為主體是否具有醫(yī)生身份，只要是實施了該罪的客觀行為，都應該定罪處罰，一視同仁，醫(yī)生不應該享有法外的特權。
第二種意見認為，梁某的行為不構成非法進行節(jié)育手術罪。梁某作為鄉(xiāng)村醫(yī)生，系具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。而根據我國刑法第336條第2款規(guī)定，該罪的犯罪主體為不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。因此梁某主體不適格。梁某雖然不構成刑事犯罪，但卻違反了《計劃生育技術服務管理條例》及其“實施細則”的有關規(guī)定，依法應對其作出相應的行政處罰，但不應以刑事處罰代替行政處罰。
三、評析意見
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
(一)從犯罪構成要件來分析
1.該罪的犯罪主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人?！队媱澤夹g服務管理條例》第26條規(guī)定：“計劃生育技術服務人員中依照本條例的規(guī)定從事與計劃生育有關的臨床服務人員，應當按照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和國家有關護士管理的規(guī)定，分別取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生或者護士的資格，并在依照本條例設立的機構中執(zhí)業(yè)?！?，由此可知，取得鄉(xiāng)村醫(yī)生資格即有資格從事與計劃生育有關的臨床服務。此外，最高人民法院作出的《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)：（一）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；（二）個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的；（三）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；（四）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；（五）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的?！?，因此鄉(xiāng)村醫(yī)生即是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。而非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術罪系一般和特別的關系，因此該司法解釋應同樣適用于非法進行節(jié)育手術罪。而本案中，梁某在進行節(jié)育手術時系鄉(xiāng)村醫(yī)生，從本質上講其為具備合法行醫(yī)權的醫(yī)生。
2.該罪侵犯的客體包括他人生命健康、公共衛(wèi)生及計劃生育管理制度，為雙重客體。而不具有醫(yī)生資格的人非法進行節(jié)育手術的話，就會侵犯到以上兩種客體。而具有醫(yī)生資格的人由于其有醫(yī)術，一般只是影響到計劃生育管理制度，且有相應的行政法規(guī)予以處罰。如果鄉(xiāng)村醫(yī)生在做該手術時因失誤造成他人重傷等嚴重后果的，也有醫(yī)療事故罪予以規(guī)制。
（二）從法律解釋來看，不應進行類推解釋和不利于犯罪嫌疑人的縮小解釋。
社會生活是瞬息萬變的，社會現(xiàn)象是層出不窮的，因此，法律總是滯后于社會現(xiàn)實。此時就需要通過法律解釋厘清法律條文的真正含義?！?/span>對于刑法文本的解釋，除了法律本身已經做出了特別規(guī)定的情形之外，通常還應當在符合公眾一般認知、獲得國民普遍接受的原則之下去進行解釋。這也是法律解釋和適用過程中民主觀念的重要體現(xiàn)?！?/span>①。因此，法律禁止類推解釋和不利于犯罪嫌疑人的縮小解釋。由此可知，對非法進行節(jié)育手術罪的犯罪主體，不管是作出“該罪的主體為一般主體，包括具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”的類推解釋，還是作出不利于犯罪嫌疑人的“該罪的主體為不具有相應的執(zhí)業(yè)資格的人，即專門從事婦科的醫(yī)生、助產師及經過專門的有關節(jié)育手術方面的培訓且通過考核者之外的其他人”的擴大解釋，都是不可取的。因為，前一種解釋超出了不僅超出了文字的字面可能含義，而且也超出了普通民眾的一般理解和預測可能，實際上是對已有法律的篡改，嚴重違背了罪行法定原則和民主理念。而后一種解釋擴大了打擊范圍，將部分取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人納入了規(guī)制犯罪，不符合“有利于犯罪嫌疑人的刑法原則”。同時，擴大解釋應該有有嚴格的界限，即應該在現(xiàn)有法律條文出現(xiàn)歧義或意思模糊的情況下作出。如果法律有明確的規(guī)定，應該依法適用該規(guī)定，不得隨意作出擴大解釋。而刑法明確規(guī)定了該罪的犯罪主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，不管是社會一般人的認知，還是詞義本身的涵攝范圍，其范圍應為醫(yī)生以外的其他人。
（三）從最高法院的判例和對相關司法解釋的理解和適用來分析
1.《刑事審判參考》總第36期《周兆鈞被控非法行醫(yī)案-如何正確把握非法行醫(yī)罪的主體要件?》一文中指出，“原審被告人周兆鈞于1953年獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書,已具備了醫(yī)師從業(yè)資格,并多年從事醫(yī)療活動,具有一定的醫(yī)學知識和醫(yī)療技術。周兆鈞自湖南省靖縣人民醫(yī)院退休后,從1998年10月起從事醫(yī)療活動,雖未經注冊,未取得“醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”,但不屬于《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規(guī)定的未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人?！备鶕撐挠^點，取得醫(yī)生資格但未取得“醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”的人不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。
2.最高人民法院研究室推出的《<關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文中指出：“…既要嚴厲打擊嚴重危害人民群眾生命健康的非法行醫(yī)行為，又要考慮到目前醫(yī)療網點不能滿足人民群眾需要的現(xiàn)實情況，尤其是廣大農村和城鄉(xiāng)結合部的醫(yī)療衛(wèi)生狀況。既不能打擊面過寬，又不能輕縱罪犯；既不能僅限于無醫(yī)療教育背景的人，也不能對于執(zhí)業(yè)醫(yī)師超范圍、類別、地點的診療活動，一律按照非法行醫(yī)來定罪，要嚴格區(qū)分刑法意義上的非法行醫(yī)犯罪和行政法規(guī)的非法行醫(yī)行為…”、“…鄉(xiāng)村醫(yī)生的學歷和業(yè)務水平參差不齊，如果強制他們也要取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，恐怕不大現(xiàn)實，考慮到農村廣大人民群眾的醫(yī)療衛(wèi)生狀況，有必要把鄉(xiāng)村醫(yī)生的規(guī)定單獨列出來，即雖未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但根據國務院《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》的規(guī)定，經縣級衛(wèi)生行政管理部門注冊后，在鄉(xiāng)村醫(yī)療機構從事一般醫(yī)療服務的，不能按照非法行醫(yī)處理…”、“…需要指出的是，對于違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超過注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍從事診療活動的，目前不宜作為刑事犯罪處理。”
由于法律、司法解釋沒有對非法進行節(jié)育手術罪作出特別解釋，對該罪中犯罪主體的認定標準應當參照非法行醫(yī)罪的相關認定標準。從以上案例和最高法院對相關司法解釋的理解和適用可以看出，本案中，梁某雖然是鄉(xiāng)村醫(yī)生,且在沒有取得“醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”的情況下超過注冊的執(zhí)業(yè)地點非法進行節(jié)育手術，但不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。
（四）罪行法定原則的要求
我國刑法堅持該原則，嚴格依照刑法相關條文定罪處罰，對于刑法沒有規(guī)定的行為不予刑事追究，以保持法律的可預測性和適用的穩(wěn)定性，使法律不超出普通民眾的預測可能。在本案中，雖然梁某違反相關行政法規(guī)，擅自進行選擇性別的終止妊娠手術。但刑法規(guī)定非法進行節(jié)育手術罪的犯罪主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。而梁某有鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，且在有效期內。因此，梁某不屬于該罪的規(guī)制范圍，主體不適格。
（五）從反面假設來看
如果該罪懲治的是所有的節(jié)育手術行為，那么刑法就不會在犯罪主體上予以限定。如果該罪的犯罪客體主要是計劃生育管理制度。那么，不僅進行手術的醫(yī)生構成犯罪，接受了節(jié)育手術的人也應該構成犯罪，甚至其他的人如果生產的子女數量超出計劃生育制度限定數的話也均應構成犯罪，這樣于法不符、于情不容、于理不合。毫無疑問，計劃生育制度是我國的一項政策，但并不是刑法本身。
（六）刑法的謙抑性原則
我國現(xiàn)有法律體系中，調整社會關系方面的法律法規(guī)是呈階梯狀的。而刑法屬于該階梯的最頂端，調整最嚴重、最具破壞性和最需要動用刑罰來懲罰的行為，在適用時也遵循謙抑性原則，即能夠適用刑法以外的法律法規(guī)調整的，就不動用刑法，而適用其他的前置性法律。
在本案中，梁某擅自在其暫住處為他人進行節(jié)育手術；變更執(zhí)業(yè)的村醫(yī)療衛(wèi)生機構時，未辦理變更執(zhí)業(yè)注冊手續(xù)，其行為具有一定的社會危害性，違反了《計劃生育技術服務管理條例》第19條：“從事計劃生育技術服務的醫(yī)療、保健機構，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門審查批準，在其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》上注明獲準開展的計劃生育技術服務項目，并向同級計劃生育行政部門通報?！?、第26條：“計劃生育技術服務人員中依照本條例的規(guī)定從事與計劃生育有關的臨床服務人員，應當按照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和國家有關護士管理的規(guī)定，分別取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生或者護士的資格，并在依照本條例設立的機構中執(zhí)業(yè)。個體醫(yī)療機構不得從事計劃生育手術?！币约啊?/span>鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第四十條：鄉(xiāng)村醫(yī)生變更執(zhí)業(yè)的村醫(yī)療衛(wèi)生機構，未辦理變更執(zhí)業(yè)注冊手續(xù)的，由縣級人民政府衛(wèi)生行政主管部門給予警告，責令限期辦理變更注冊手續(xù)?！?/span>等有關規(guī)定，依法應給予行政處罰，但并不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構成，其行為在社會危險性方面也跟未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的同類行為不能相提并論。此時刑法不應該積極追究只是違反行政法規(guī)的行為人的刑事責任。
綜上所述，梁某的行為不構成非法進行節(jié)育手術罪。至于該罪限定主體資格是否有違法律面前人人平等原則；具有醫(yī)生資格的人進行節(jié)育手術同樣具有社會危害性，是否也應該入罪，這涉及到立法和刑法修改層面的問題。而在刑法沒有修改之前，我們對法律最大的尊重就是恪守罪刑法定原則，在法律范圍內活動。
四、合理引申
以上對非法進行節(jié)育手術罪中鄉(xiāng)村醫(yī)生能夠構成犯罪主體的分析同樣適用于非法行醫(yī)罪。因為“就罪質而言，非法行醫(yī)罪與非法進行節(jié)育手術罪之間是一般與特殊的關系。特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法；沒有特別規(guī)定的，依一般法”。②因此，鄉(xiāng)村醫(yī)生不能構成以上兩罪的犯罪主體。
①參見游偉：《法規(guī)范解釋不只是技術問題》，載《人民法院報》。
②《刑事審判參考》總第82期《徐如涵非法進行節(jié)育手術案-如何認定非法進行節(jié)育手術罪中的“嚴重損害就診人身體健康》。
