[基本案情]
2006年6月18日晚6時(shí)許，犯罪嫌疑人趙某（在逃）邀約犯罪嫌疑人胡某、秦某（胡某、秦某與趙某為同公司的員工）以及程某、李某、吳某（均在逃），密謀盜竊所在公司的廢鋅板，后秦某為趙某等人提供廢鋅板存放的地點(diǎn)，再由趙某、程某等人趁無人之機(jī)，將堆放在廢品倉(cāng)庫(kù)外的3.93噸廢鋅板搬到配電房藏匿，然后用租來的貨車將其中的2.065噸廢鋅板（價(jià)值人民幣29116.5元）偷運(yùn)出廠，胡某則利用其作為保安，檢查出廠車輛的機(jī)會(huì)在廠門處接應(yīng)，將載有鋅板的車放出廠外。由于胡某換班的原因，剩下的鋅板放置在電房未能盜走。事后胡某分得贓款4000元，秦某分得贓款1800元。
[分歧意見]
該案移送審查起訴以后，對(duì)案件的定性產(chǎn)生了兩種分歧意見。
第一種意見認(rèn)為，胡某、秦某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由在于：首先，犯罪嫌疑人秦某明知李某、趙某等人要盜竊公司的廢鋅板，仍實(shí)施協(xié)助行為，告訴李某、趙某鋅板放置的地方等情況，為其作案提供方便，事后參與分贓,因此是本案的共犯。其次，趙某等人盜竊公司鋅板的行為最終要通過犯罪嫌疑人胡某在保安亭將車放行出公司才能得以實(shí)現(xiàn)。胡某在明知趙某等人盜竊公司內(nèi)物品的情況下，仍利用其作為保安，看守公司大門的職務(wù)之便，將裝有被盜鋅板的車輛私自放出。趙某、胡某、秦某等人互相串通，并利用胡某作為保安的職務(wù)之便盜竊所在單位的財(cái)物，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，因此胡某、秦某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為，胡某、秦某的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由是，職務(wù)侵占要行為人具有對(duì)財(cái)物的管理、支配等便利才能構(gòu)成，本案中犯罪嫌疑人雖然是該廠員工，但不具備管理、支配廢舊鋅版的職務(wù)便利，顯然不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。嫌疑人犯罪的手段是秘密竊取，因此應(yīng)定為盜竊罪。
[評(píng)析意見]
筆者同意第二種意見。正確認(rèn)識(shí)本案的定性，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪的行為特征和職務(wù)之便的含義。首先，根據(jù)《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。該罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將自己在職務(wù)上主管、經(jīng)手或者管理的單位財(cái)物，非法占為己有。利用職務(wù)便利是構(gòu)成職務(wù)侵占的必要條件，如果單位工作人員只是利用熟悉單位工作環(huán)境或者工作流程等條件，不能認(rèn)為是利用職務(wù)便利。因此，所謂職務(wù)上的便利，就是指在本人的職權(quán)范圍內(nèi)或者因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理等持有單位財(cái)物的便利條件。其次，從侵占罪的行為特征上看，侵占的手段表現(xiàn)多種多樣，包括利用職務(wù)之便竊取財(cái)物，即監(jiān)守自盜；以涂改、偽造賬目或單據(jù)的方法騙取財(cái)物；利用執(zhí)行職務(wù)經(jīng)手財(cái)物的機(jī)會(huì)，直接將財(cái)物據(jù)為己有,等等。這些手段和方法即我們通常所說的侵吞、竊取和騙取?？梢钥闯觯瑔挝宦毠]有利用自己職務(wù)上的便利而占有單位財(cái)物的行為，不能以職務(wù)侵占罪定罪處罰，只能根據(jù)其具體行為確定相應(yīng)的罪名。
從上述分析結(jié)合本案可以看出，(下轉(zhuǎn)第66頁(yè)) (上接第62頁(yè)) 認(rèn)為胡某和秦某構(gòu)成職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)存在兩個(gè)方面的錯(cuò)誤。 第一，純以胡某和秦某等的身份定罪，忽略了他們是否具有職務(wù)上的便利條件。胡、秦、趙等人作為公司員工，符合職務(wù)侵占罪的主體要件。但是，胡某是公司保安員，秦某是公司清潔工，趙某是公司電工，他們的工作性質(zhì)和職責(zé)，均不具有經(jīng)手、管理等持有該公司廢舊鋅板的便利條件，因而缺乏客觀方面的核心要素。第二，以共同犯罪中從犯身份及作用定罪，忽略了共同犯罪中的主從關(guān)系對(duì)案件定性的影響。本案中，實(shí)施盜竊公司廢舊鋅板的所有活動(dòng)，均為趙某組織、策劃，因此趙某是主犯。胡某和秦某只是起著幫助和輔助作用，屬于從犯。根據(jù)有關(guān)身份犯的定罪原則，應(yīng)該以趙某的身份和行為特征為主線來確定本案的定性。雖然，案件中犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪行為，沒有胡某利用其作為保安，可以放行車輛的便利條件，犯罪是無法得逞的。但是，從整個(gè)案件看，胡某只是按照其在共同犯罪中的分工幫助完成盜竊鋅板的行為。該案的重心是盜，而非放。因此，胡某利用職務(wù)之便的行為不能影響整個(gè)犯罪行為的性質(zhì)。
綜上所述、胡某，秦某以非法占有為目的，合伙秘密竊取本公司財(cái)物的行為，應(yīng)定為盜竊罪，而非職務(wù)侵占罪。
作者：廣東省鶴山市人民檢察院公訴科 [529700]
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