問題2：物權(quán)善意取得制度與婚姻法相關(guān)規(guī)定的沖突
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，婚后購買的房屋即使只登記在夫或妻一方名下一般也屬夫妻共同財產(chǎn)；而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，買受人在盡到合理的注意義務(wù)且善意的情況下可以取得該房屋的所有權(quán)，此時如果該房屋的共有權(quán)人以無權(quán)處分為由主張房屋買賣合同無效，法院應(yīng)該如何處理？
梁老師：本題和物權(quán)法、合同法、婚姻法有關(guān)。問題說,'根據(jù)婚姻法的規(guī)定，婚后購買的房屋即使只登記在夫或妻一方名下一般也屬夫妻共同財產(chǎn)'，是指婚姻法第17條關(guān)于家庭財產(chǎn)制度的規(guī)定，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)，原則上屬于夫妻共有，除非當(dāng)事人有相反的約定?，F(xiàn)實中會出現(xiàn)登記和實際狀況不一致，例如房屋所有權(quán)登記在夫妻一方名下，但實際是夫妻共有財產(chǎn)。問題說'而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，買受人在盡到合理的注意義務(wù)且善意的情況下可以取得該房屋的所有權(quán)'，是指物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定。但須要說明的是，登記在夫妻一方名下的共有財產(chǎn)，其買受人屬于善意的可以取得所有權(quán)，其法律根據(jù)并不是物權(quán)法第106條規(guī)定的善意取得制度。
夫妻共有財產(chǎn)登記在一方名下，登記簿上記載的所有人只是丈夫或者妻子一人，似乎是個人所有，實際是夫妻共有財產(chǎn)。登記簿上記載的所有人處分共有財產(chǎn)，沒有告訴另外的共有人，當(dāng)事人（其他共有人）要求主張買賣合同無效，法院應(yīng)當(dāng)支持還是不支持？這樣的合同屬不屬于合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分合同？此前的裁判實務(wù)，沒有注意到這兩種案型的區(qū)別，許多法院適用合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，裁判共有人一方處分共有財產(chǎn)的案件，造成法律制度在適用中的混淆。請同志們特別注意，共有人處分共有財產(chǎn)的案件，與合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則無關(guān)。
合同法第51條的適用范圍，是沒有處分權(quán)的人'處分他人財產(chǎn)'的合同，即出賣他人之物的合同。共有人一方出賣共有財產(chǎn)，不是'處分他人財產(chǎn)'，而是'處分自己的（共有）財產(chǎn)'，不屬于合同法第51條無權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍。此前的裁判實踐中，對于處分共有財產(chǎn)的案件，錯誤地適用了合同法第51條。不僅如此，一段時間以來的裁判實踐，還對處分權(quán)受到限制的所有人處分自己財產(chǎn)的案件，也錯誤地適用了合同法第51條。
借這個機會先談處分權(quán)受到限制的所有人處分自己財產(chǎn)的案件，有下面幾種案型：一是國家機關(guān)和國家舉辦的事業(yè)單位，未得到主管部門批準(zhǔn)，處分憲法和物權(quán)法規(guī)定由它直接支配的動產(chǎn)和不動產(chǎn)；二是抵押人，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，出賣抵押物；三是融資租賃的承租人，付清全部租金之前，轉(zhuǎn)讓租賃設(shè)備。承租人是實際的所有人，雖然合同法第242條規(guī)定所有權(quán)歸租賃公司，但租賃公司不是真正的所有人，這個所有權(quán)僅具有擔(dān)保作用；四是保留所有權(quán)買賣的買受人付清全部價款之前轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，出賣人保留所有權(quán)也只是擔(dān)保作用，真正的所有人是買受人。這四種案件都屬于處分權(quán)受到限制的所有權(quán)人處分自己財產(chǎn)的合同。此外還有第五種案型，即將來財產(chǎn)買賣合同，就是出賣人訂立出賣合同的時候，還沒有購進所出賣的標(biāo)的物，即先賣出、后買進。常見的是到4S店購買原裝進口汽車，訂立買賣合同的時候，這輛汽車還在國外廠家生產(chǎn)線上或者還沒有生產(chǎn)出來。以前的經(jīng)銷商是先買進后賣出，現(xiàn)在的經(jīng)銷商是先賣出后買進，出賣汽車合同訂立之時出賣人還沒有購買這輛汽車，當(dāng)然沒有這輛汽車的所有權(quán)。這叫將來財產(chǎn)買賣合同，合同法上沒有規(guī)定，因為起草人當(dāng)時不了解這種交易形式。
這五種買賣合同，本不屬于合同法第51條的適用范圍，但在合同法實施后的一段時間的裁判實踐中，被錯誤地依據(jù)合同法第51條認定為無效。這樣的實踐違反社會生活經(jīng)驗，損害正常市場交易秩序，因此最高人民法院針對這五種案型創(chuàng)設(shè)了新的解釋規(guī)則，即買賣合同司法解釋第3條。其第1款規(guī)定：'當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持'，亦即，處分權(quán)受到限制，不影響買賣合同的效力。買賣合同有效，如果最后履行不了，買受人得不到所有權(quán)的怎么辦呢？第2款規(guī)定，買受人可以追究出賣人的違約責(zé)任，或者行使法定解除權(quán)并要求損害賠償。買賣合同司法解釋第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力解釋規(guī)則，具有十分重大的實際意義，這就是，糾正過去針對處分權(quán)受到限制的所有人處分自己財產(chǎn)的案件適用合同法第51條的錯誤實踐。
現(xiàn)在回到本題，共有人沒有得到其他共有人同意處分共有財產(chǎn)的合同，過去被誤認為無權(quán)處分合同，被依據(jù)合同法第51條認定為無效。我們已經(jīng)注意到，合同法第51條的適用范圍，不包括處分共有財產(chǎn)的案型，雖然最高法院沒有創(chuàng)立解釋規(guī)則，但是我們還是可以從現(xiàn)行法分析得到裁判依據(jù)?，F(xiàn)實生活中的共有財產(chǎn)，可以區(qū)分為兩種類型：（一）以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財產(chǎn)；（二）以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財產(chǎn)，主要是以夫妻關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財產(chǎn)。下面先談以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財產(chǎn)。
以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，可再分為兩種情況：一種是在合伙合同關(guān)系基礎(chǔ)上建立了合伙企業(yè)（組織）的共有。按照合伙企業(yè)法第25條的規(guī)定，合伙人可以推舉合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，作為合伙企業(yè)的代表人，對外代表合伙企業(yè)實施法律行為。此合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，亦即民法通則第34條所謂'負責(zé)人'。因此合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人處分合伙企業(yè)財產(chǎn)，當(dāng)然屬于有權(quán)處分。但合伙協(xié)議甚至合伙企業(yè)法對合伙事務(wù)執(zhí)行人的代表權(quán)限會有所限制，例如處分不動產(chǎn)須經(jīng)全體合伙人同意。如果合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人處分不動產(chǎn)，未征得其他合伙人同意，即構(gòu)成超越代表權(quán)限，應(yīng)當(dāng)適用合同法第50條關(guān)于越權(quán)代表行為的規(guī)定。
合同法第50條規(guī)定：'法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。'可見，共有人處分共有財產(chǎn)的案件，如果屬于合伙企業(yè)的負責(zé)人（合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人）未得到其他合伙人同意處分共有財產(chǎn)，依據(jù)合同法第50條的規(guī)定，'原則上有效，例外無效'。這個'例外無效'，就是'相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道處分人超越權(quán)限'。這種情形，其他合伙人向人民法院起訴要求確認買賣合同無效，法庭不僅應(yīng)要求其舉證證明處分人（負責(zé)人）超越權(quán)限，而且還應(yīng)要求其舉證證明相對人（買受人）'知道或者應(yīng)當(dāng)知道'處分人超越權(quán)限；不能舉證證明相對人知道處分人超越權(quán)限的，則應(yīng)認定買賣合同有效。
另一種以合伙關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，是沒有建立合伙企業(yè)的普通合伙合同關(guān)系為基礎(chǔ)的共有。例如，二人合伙做小買賣，賺錢按照出資分配，沒有建立合伙企業(yè)（組織）。再如，合伙建房，一方出地一方出錢，訂個合伙協(xié)議，約定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企業(yè)。這些合伙，相對于成立合伙企業(yè)的合伙，可以稱為普通合伙。
普通合伙，因為沒有推舉合伙事務(wù)執(zhí)行人（負責(zé)人），按照合伙合同的原理，視為合伙人相互授予代理權(quán)，各合伙人均有權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)。按照合伙企業(yè)法第25條的規(guī)定，如果合伙企業(yè)未推舉合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，則各'合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。'因此，各合伙人處分共有財產(chǎn)，都屬于有權(quán)處分。但是，合伙協(xié)議對合伙財產(chǎn)的處分可能設(shè)有限制，如處分共有不動產(chǎn)要經(jīng)全體合伙人同意，其中一合伙人擅自處分共有房屋，就構(gòu)成越權(quán)代理。這種情形，應(yīng)當(dāng)適用合同法第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定。
合同法第49條規(guī)定：行為人超越代理權(quán)訂立的合同，'相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效'。反之，相對人'沒有理由相信'行為人有代理權(quán)的，該代理行為無效。所謂'沒有理由相信'，應(yīng)當(dāng)是相對人'知道合伙協(xié)議對合伙人處分共有財產(chǎn)設(shè)有限制（須全體合伙人同意）并且知道處分財產(chǎn)的合伙人未得到其他合伙人同意'。應(yīng)當(dāng)由誰來證明相對人'沒有理由相信'？應(yīng)當(dāng)要求主張買賣合同無效的合伙人承擔(dān)證明責(zé)任。
現(xiàn)在回到本題，分析以夫妻關(guān)系為基礎(chǔ)的共有財產(chǎn)的處分。實際生活中，夫妻關(guān)系存續(xù)期間購買房產(chǎn)，當(dāng)然可以把夫妻雙方登記為共有人，房產(chǎn)證上記載為共同所有，并載明夫或妻的所有權(quán)份額（各一半），但多數(shù)情形是，房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫或妻一人名下，名義上是夫或妻個人的所有權(quán)，而實際上是夫妻共有財產(chǎn)。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，登記在男方名下的家庭占50%，登記在女方名下的家庭占9%，登記為夫妻雙方共有的家庭占36%。這就造成產(chǎn)權(quán)證（登記簿）的記載與實際情形不一致。夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，屬于夫妻共有財產(chǎn)，是婚姻法第17條明確規(guī)定的（婚后所得共同制），無論產(chǎn)權(quán)證或者登記簿記載的所有權(quán)人是夫或妻一方，都不能改變婚姻法的規(guī)定，都屬于夫妻共有財產(chǎn)。
為防止夫妻一方背著另一方處分財產(chǎn)，現(xiàn)在房產(chǎn)登記部門采取的辦法是，凡個人出賣房屋的，需要證明是單身，如果不能證明是單身，則要求出賣人夫妻雙方同時到場辦理過戶登記。但因為社會生活的復(fù)雜性，夫妻一方背著他方處分共有房產(chǎn)的情形仍時有發(fā)生。例如搞個假離婚證欺騙登記機關(guān)。因此就有夫妻關(guān)系另一方起訴到人民法院，要求確認他方處分共有財產(chǎn)的合同無效。
這里特別要指出，這類案件并不都是夫妻一方背著他方處分共有財產(chǎn)。常有這樣的情況，夫妻一方處分共有財產(chǎn)，其實是對方同意的、雙方共同決定的，因為后來房價漲了，出賣人認為吃虧了，要想反悔，就由他方出面向法院起訴，以出賣人事前未征得同意為由，要求法院認定房屋買賣合同無效。法院如果予以支持，判決宣告買賣合同無效，正好中了當(dāng)事人的奸計，使不誠信的人得利，使誠實守信的相對人受害。
此前，各地人民法院裁判以出賣人未征得夫妻關(guān)系他方同意為由要求宣告合同無效的案件，往往適用合同法第51條，前面已經(jīng)談到這樣做是錯誤的，因為夫妻一方處分共有財產(chǎn)，不屬于合同法第51條的適用范圍?，F(xiàn)在的問題是，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么法律規(guī)則裁判這類案件？
請同志們特別注意婚姻法第17條第2款?；橐龇ǖ?7條第2款明文規(guī)定：'夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。'條文所說的'處理權(quán)'，當(dāng)然應(yīng)理解為'處分權(quán)'。亦即，夫妻雙方對于共有財產(chǎn)，享有平等的處分權(quán)。換言之，對于夫妻共有財產(chǎn)，丈夫可以處分，妻子也可以處分，雙方的處分權(quán)是平等的。
順便談到，婚姻法為什么不規(guī)定夫妻雙方'共同行使'處分權(quán)？因為，這樣規(guī)定違背社會生活經(jīng)驗。中華民族的傳統(tǒng)，不是丈夫當(dāng)家就是妻子當(dāng)家，無論買進或者賣出，通常都是一人出面，其實事前夫妻雙方已經(jīng)商量好了，即使事前未商量屬于一方隨機決定，也是為夫妻雙方的利益。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，夫妻雙方協(xié)商處理家庭財產(chǎn)的家庭占97%。要求法律行為必須雙方共同實施，或者出示另一方的授權(quán)書，一不合人情事理，二不利于市場交易。因此，婚姻法明文規(guī)定夫妻有平等的處分權(quán)。
既然如此，人民法院審理夫妻一方要求宣告他方處分共有財產(chǎn)的合同無效的案件，就不能僅僅因為出賣人未征得夫妻關(guān)系的他方同意，就判決宣告買賣合同無效。因為出賣人有處分權(quán)，且是否征得原告同意難于證明，即使未征得原告同意也未必不符合夫妻雙方共同利益，如支持原告請求認定合同無效，將損害相對人合法利益，損及市場交易安全。
是不是凡夫妻一方處分共有財產(chǎn)的合同，就絕對不能認定無效呢？當(dāng)然不是。法庭認定合同無效必須有法定事由，這就是處分人'具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意'，主要是為了離婚時侵占共有財產(chǎn)?？蓪⑷嗣穹ㄔ簩徖矸蚱抟环教幏止灿胸敭a(chǎn)案件的裁判規(guī)則概括如下：當(dāng)事人或第三人以處分人未征得夫妻關(guān)系他方同意為由要求宣告合同無效的，人民法院不予支持；但處分人具有損害夫妻關(guān)系他方惡意的除外。換言之，夫妻一方處分共有財產(chǎn)的買賣合同，原則上有效，例外無效。這個例外，就是處分人'具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意'，亦即為了離婚時獨占、侵占本屬于夫妻共有的財產(chǎn)。
關(guān)鍵看處分人有沒有損害夫妻關(guān)系另一方的惡意。如果不具有這樣的惡意，夫妻感情不錯，一家子和和美美地過日子，實質(zhì)是因為后來房價上漲，雙方或一方認為賣虧了，于是以出賣人未征得他方同意為由要求法院宣告買賣合同無效，則人民法院應(yīng)不予支持，斷然駁回原告的請求。如果查明的事實是，處分共有財產(chǎn)的一方具有損害他方的惡意，即為了離婚時獨占共有財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)支持夫妻關(guān)系另一方的請求，認定買賣合同無效。這種情形，法院認定買賣合同無效的法律依據(jù)，是合同法第52條。
合同法第52條規(guī)定了合同無效的六項法定事由，法庭可以考慮其中第（2）項'雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益'，和第（4）項'損害公共利益'。法庭如果查明處分人有損害夫妻關(guān)系他方的惡意，即離婚時獨占共有財產(chǎn)，而相對人對此明知的，即應(yīng)依據(jù)合同法第52條第（2）項關(guān)于雙方惡意串通的規(guī)定，判決宣告買賣合同無效。如果查明丈夫有損害妻子利益的惡意，即離婚時獨占共有財產(chǎn)，而相對人并不知情（或難于認定相對人是否知道），則應(yīng)依據(jù)合同法第52條第（4）項關(guān)于損害社會公共利益的規(guī)定，判決宣告買賣合同無效。因為婚姻法關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)的規(guī)定、保護夫妻雙方合法權(quán)益、保護妻子和子女合法權(quán)益、維護親情有序和諧的婚姻家庭關(guān)系，屬于社會公共利益，夫妻一方意圖侵占夫妻共有財產(chǎn)，當(dāng)然構(gòu)成對社會公共利益的侵害，構(gòu)成認定合同無效的法定事由。
這里做一點補充，即使處分人具有損害夫妻關(guān)系他方的惡意，而相對人（買受人）并不知情，雖然符合合同法第52條第（4）項法定事由'損害社會公共利益'，如果買賣合同已經(jīng)履行完畢，即已經(jīng)交房付款并且辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記，買受人已經(jīng)合法取得該房屋的所有權(quán)，則法庭不宜依據(jù)合同法第52條宣告合同無效，而應(yīng)依據(jù)最高法院婚姻法司法解釋（三）的規(guī)定，認定合同有效。《婚姻法司法解釋（三）》第11條第1款規(guī)定：'一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。'這是審理這類案件規(guī)則的'例外之例外'。
為什么要有這個'例外之例外'，理由如下：（一）婚姻法對此有專門規(guī)定?；橐龇ǖ?7條規(guī)定，'離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。'可以在離婚時或者離婚后通過適用婚姻法上述規(guī)定制裁出賣人。法庭認定買賣合同有效，不會導(dǎo)致對夫妻關(guān)系另一方的實質(zhì)不公正。（二）因為買受人是無辜的，且已依法辦理過戶登記得到所有權(quán)，他的所有權(quán)受不動產(chǎn)登記公信力和物權(quán)對抗力的保護。要剝奪買受人已經(jīng)合法取得的所有權(quán)，不僅侵害買受人合法權(quán)益，且損害市場交易安全，損害整個法律秩序。（三）再一個理由是，即使判決合同無效，也難于恢復(fù)原狀，判決難于執(zhí)行，必然使人民法院自己陷入困境：判決執(zhí)行不了原告到處上訪，要真的執(zhí)行了，則買受人到處上訪。
梁慧星《民事審判實務(wù)中的若干問題》（2012年10月22日成都中級人民法院）
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