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[案情]
被告人張某某，男，1961年10月5日出生，農民。因涉嫌犯故意殺人罪于2002年12月30日被逮捕。
某市人民檢察院指控被告人張某某犯故意殺人罪，向某市中級人民法院提起公訴，指控中稱：被告人張某某在廝打過程中，持鐵管將張某賓、張某打傷后，讓其妻劉某某打“110'報警，自己外出。待公安機關趕到現場時，被告人張某某回來向公安機關投案。被告人及其辯護人對犯罪事實沒有異議，但辯護人提出被告人有自首情節(jié)，應對被告人從輕處罰。
某市中級人民法院經公開審理查明：2002年12月16日晚20時許，被告人張某某在自己家北屋客廳的東里間與同村張某賓、張某一同喝酒時，因故發(fā)生爭執(zhí)，繼而廝打，在廝打過程中，張某某先后在北屋客廳內及客廳門外，持鐵管朝張某賓、張某頭等部位猛擊數下，將二人打倒后逃離現場。期間，被告人張某某讓同居對象劉某某撥打電話報警。公安機關趕到現場后，將返回家中的張某某抓獲。被害人張某經送醫(yī)院搶救無效死亡，經法醫(yī)鑒定，張某系因顱腦損傷合并吸入性窒息死亡；被害人張某賓之傷情構成輕傷。
[審判]
某市中級人民法院經審理認為，被告人張某某故意非法剝奪他人生命，致一人死亡、一人輕傷，其行為構成故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，后果特別嚴重，應依法嚴懲。對辯護人提出的被告人有投案自首的辯護意見，經查：雖然張某某案發(fā)時曾委托劉某某打電話報案，并向他人表示準備自首，但是張某某手持作案工具鐵管返回作案現場后，并未主動向公安人員表示投案，當晚公安機關對其第一次訊問中，張某某也否認張某、張某賓被打傷系其所為，因此張某某的行為不構成投案。盡管張某某之后在公安偵查階段能夠坦白罪行，亦不能構成自首，對辯護人的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第232條、第57條第一款的規(guī)定判決：被告人張某某犯故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權利終身。
一審宣判后，被告人張某某不服，以其有投案自首情節(jié)等為由提出上訴?！?/span>
[評析]
1．自首成立與否是刑事司法實踐中經常遇到的問題之一。雖然《刑法》及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)均對自首及其構成要件作出了明定，但由于犯罪的多樣性及作案后犯罪嫌疑人表現、所持態(tài)度的各異，造成實踐中對非典型性自首的認定，依然存在不少盲區(qū)和錯覺。
根據《刑法》第67條第一款的規(guī)定，成立一般自首須同時具備兩個法定要件：一為犯罪以后自動投案；二為如實供述自己的罪行?！督忉尅返?條(一)項將“自動投案”界定為：犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。同時規(guī)定“犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以電信投案的”、“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案”。具體到本案而言，首先應當理清報警、報案與投案三者之間的區(qū)分。從一般意義而言，三者的區(qū)別首先在于實施主體的不同。通常地理解，報警與報案的實施主體可以是任何自然人，也就是說，并不局限于案件的受害人本人，而投案的主體則只能是犯罪嫌疑人本人或者其投案意思表示的代行者；其次，三者的區(qū)別還在于“雙報”的報告內容只須向有關部門、組織或特定人員說明自己所感知、發(fā)現的案情即可，并不要求指向具體的犯罪嫌疑人，而投案的內涵則要求投案行為實施者的報告內容必須指向具體、明晰的犯罪行為人本人；最后，報警可以在犯罪實施前進行，也可以在實施中或實施完畢后進行，并無嚴格的時段限制，而報案與投案通常只能在犯罪行為實施完畢之后進行。在搞清楚報警、報案與投案三者的根本區(qū)別之后，結合《解釋》對委托他人先代為投案所作的條件上的限制，不難看出，被告人張某某在與張某、張某賓廝打過程中，讓其妻劉某某撥打電話報警的行為，發(fā)生在雙方相互侵害過程當中，此時本案的后果尚未發(fā)生；存在代為投案的前提，對劉某某受張某某之托電話報警的行為，只能作一般意義上地理解，不能認可為訴訟意義上的“投案”行為；退一步講，即使張某某是在作案后委托其妻電話報警，也不存在代為投案的前提，因為張某某既非因病、傷自己不能實施投案行為，也非為了減輕犯罪后果而委托其妻代為投案，這從其手提作案工具到本村高某某家中這一舉動本身即可得到印證。
被告人張某某在犯罪行為實施完畢之后，手持兇器來到同村高某某家中，與高交談十幾分鐘后，對高說其要自首去，遂向自己家走去。在其家中，趕到的公安人員在確認張某某系犯罪嫌疑人后，為防止出現串供的可能，遂制止張某某開口講話，將張帶回公安機關繼續(xù)盤問。原判據此認定張某某見到公安人員時不曾有投案的表示，遂不能認定張自動投案。筆者認為，原審法院的這——認定值得商榷。
自動投案的根本效果就在于犯罪嫌疑人犯罪后不與司法機關對抗和逃匿，亦不至于隱匿于社會繼續(xù)犯罪，從而有利于案件的及時偵破和審判。正是基于此一點，《解釋》中規(guī)定，“經查實確已準備去投案，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案”。張某某在案發(fā)后，應該說其有足夠的時間、條件逃離現場而不被他人發(fā)覺，其托劉某某打電話報警后，亦應得出警方在其家中出現是必然的結論，同時張某某已有要去自首的意思表示(高某某的證言可以證實)，此后，被告人返回家中，而沒有選擇逃匿，這種情況下，如果僅僅因為公安人員擔心其串供而制止其開口說話，從而得出其不是自動投案的定論，顯然有失公允，畢竟“自動投案”與“自投羅網”是有本質區(qū)別的概念。綜合考量張某某此時的主觀意志及其具體行為，可以認定其“確已準備去投案而被捕獲”。
2．《解釋》第1條(二)項第四款規(guī)定：犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。自動投案后如實供述自己的罪行是自首的另一構成要件，也是法律對自動投案后的犯罪嫌疑人能否構成自首所設立的條件。如前所述，自動投案的目的之一既在于能夠有利于案件的及時偵破和審判，同時投案后的如實供述行為也進一步反映了犯罪嫌疑人的悔罪、認罪心態(tài)，這樣一種行為和心態(tài)的齊備，是法律之所以規(guī)定自首者可以從輕或減輕處罰的依據所在。司法實踐中，不否認犯罪嫌疑人出于僥幸及蒙混過關等各種心理，在如實供述后又出現翻供現象，《解釋》對這這一現象的解決規(guī)定為：在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首，體現了法律對犯罪分子的人文關懷，但預設的前提是“自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供”。就本案來說，被告人張某某在投案后的第一、二次訊問中，并未如實供述自己的主要犯罪事實，而是堅稱張某、張某賓之傷不知由何人造成，在第三次接受訊問時方承認系其所為，此后的供述基本穩(wěn)定。這種情況下，還能否認定張某某構成自首就值得研究了。我們認為，按照《解釋》第1 條(二)項第四款的規(guī)定，張某某拒不承認在先，缺少如實供述后又 翻供這一基本前提，其雖在以后的偵查、審查起訴及審判過程中供述了自己的犯罪事實，也不應認定為自首，否則就與法律的規(guī)定相 抵觸，也與設立自首制度的初衷相悖。那種認為自動投案后如實供述的時間段不應有任何限制，可以是在第一次訊問，也可以是在第N次，或者審查起訴時才供認的，依然應當認定為自首的觀點，既經不起推敲，也難以服眾。
