作者 | 章丹 浙江省紹興市人民檢察院
來源 | 國家公訴投稿郵箱（guojiagongsu2016@163.com）
現(xiàn)貨交易是近年來興起的一種較新的投資渠道，但是相關(guān)法律制度和監(jiān)管體制不健全等原因也催生了不少亂象。近年來，利用網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺實施詐騙犯罪的刑事案件趨于高發(fā)態(tài)勢。在司法實踐中，對利用網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺實施詐騙行為的認定和具體適用仍存在不少爭議。
第一種是經(jīng)有關(guān)部門批準設(shè)立的具有合法形式的現(xiàn)貨平臺經(jīng)營者，將平臺中部分交易品種外包給“做市商”做市，平臺方為“做市商”提供后臺數(shù)據(jù)及資金支持，由“做市商”操縱品種價格并誘導(dǎo)投資者反向操作從而詐騙投資者資金。
第二種是利用經(jīng)有關(guān)部門批準設(shè)立的具有合法形式的現(xiàn)貨交易平臺，實施變相期貨交易，其盈利方式除收取客戶的手續(xù)費、交易費外，還按比例瓜分客戶的交易虧損。犯罪分子以故意反向引導(dǎo)操作、惡意刷單等方式致使被害人虧損，騙取資金。
第三種是利用非法架設(shè)的現(xiàn)貨交易平臺，誘騙客戶投資，通過篡改后臺交易數(shù)據(jù)、修改行情走勢、操縱價格、卷走客戶資金等方式，騙取客戶資金。運用任意注入的虛擬資金操控行情點位，指導(dǎo)客戶與所操縱行情進行反向操作，將客戶虧損金額占為己有。
詐騙罪VS.非法經(jīng)營罪
有的意見認為，非法使用合法設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺實施詐騙的，只要是在合法設(shè)立的現(xiàn)貨交易平臺下從事的交易活動，如不能人為操縱行情，則至多只能認定為進行“變相期貨交易”的非法經(jīng)營罪，而不能認定為詐騙罪。
在實踐中，有的地方法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰，有的地方法院則以詐騙罪定罪處罰。
要正確區(qū)分二者，首先要明確是否賺取投資者虧損。
在非法經(jīng)營類案件中的平臺方，一般給投資者提供交易場所，只收取投資者在交易過程中產(chǎn)生的手續(xù)費。
平臺詐騙案件中的平臺方及代理商，除了賺取客戶手續(xù)費之外，同時也參與投資者虧損的分配，與投資者形成一種對賭關(guān)系，平臺方或代理商賺取的是客戶虧損。
因此，關(guān)鍵要明確是否因人為因素造成投資者虧損。
在非法經(jīng)營的案件中，平臺交易范圍沒有經(jīng)過國家有關(guān)部門的合法審批，但平臺方和代理商是依照正常的市場交易規(guī)則進行交易，不存在人為操縱行情、限制出金、后臺操控、反向引導(dǎo)操作等行為。
在平臺詐騙案件中，往往不會放任投資者自己操作，一般會采用 “滑點”、“延時”插件（即根據(jù)平臺詐騙分子的需要，設(shè)立一個價格行情延遲時間點，發(fā)布給投資人的成交價格均系延遲后的市場價格，或把K線圖指數(shù)做人為的技術(shù)“處理”，投資人根據(jù)錯誤的信息出手交易）、后臺數(shù)據(jù)修改、反向指導(dǎo)等行為人為地故意造成客戶虧損。
詐騙罪VS.操縱證券、期貨市場罪
合法設(shè)立的平臺方將品種外包給代理商（“做市商”），由代理商操縱品種價格并誘導(dǎo)投資者反向操作實施詐騙的案件，有觀點認為應(yīng)當(dāng)認定操縱證券、期貨市場罪。該類平臺詐騙案件，客觀表現(xiàn)為合法的現(xiàn)貨、期貨平臺與代理商勾結(jié)，操縱平臺價格走勢，在客觀行為上與操縱證券、期貨市場罪存在一個共同點即均有操縱價格的行為。
要正確區(qū)分二者，首先要明確是否利用虛擬資金操縱價格。
操縱證券、期貨市場罪的行為人客觀上也表現(xiàn)為利用資金優(yōu)勢，操縱價格，但行為人操縱市場價格所用的資金是真實的。此時，行為人將真實資金投入到市場中，但不能避免當(dāng)某個投資人資金量大于行為人的資金量時，行為人無法操縱價格，反而造成自己虧損的情況。
利用網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺實施的詐騙案件中，代理商用于操縱價格的資金是由平臺給代理商的操盤賬戶中打入的虛擬資金，代理商用虛擬資金和投資者真實資金對賭，可以保證操縱價格向投資者相反的方向發(fā)展。
其次是明確平臺方或代理商是否向投資者提供了虛假的行情信息。
平臺詐騙中平臺代理商操縱行情走勢，并惡意引導(dǎo)投資者與所操縱行情進行相反操作。平臺代理商往往在一開始便向投資者鼓吹公司有內(nèi)幕消息，當(dāng)投資者剛投入資金或資金量較小時，代理商會向投資者提供真實行情，讓投資者獲得少量收益，使投資者深信不疑，后再鼓動投資者加大資金投入，從而一步一步誘使投資者加大資金量，最終造成巨大虧損。
詐騙罪VS.誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪
利用合法設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，通過操縱品種價格并誘導(dǎo)投資者反向操作、惡意刷單等方式，導(dǎo)致投資者出現(xiàn)巨大虧損。
要正確區(qū)分二者，首先要明確是否存在真實證券、期貨交易合約。
誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪案件中投資者買賣的標的物必定是證券、交易市場中存在的真實的合約。
在網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺詐騙案件中，并不存在真實的合約，只是借用現(xiàn)貨交易之名，并無現(xiàn)貨交易之實，投資者只與做市商進行對賭交易，所謂的現(xiàn)貨交易合約是虛構(gòu)的。
其次是明確主體要件。
詐騙罪是侵犯財產(chǎn)類犯罪，其主體是除單位以外的一般主體，所有自然人均可以構(gòu)成此罪。
誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪屬于破壞金融管理秩序罪，構(gòu)成該罪的主體是特殊主體即必須是證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司的從業(yè)人員或者是證券業(yè)協(xié)會、期貨協(xié)或者證券期貨監(jiān)管管理部門的工作人員。如果不具有上述身份，則不能認定誘騙投資者買賣證券、期貨交易合約罪。
傅琳英：《網(wǎng)絡(luò)平臺詐騙類案件的審查與定性》，《紹興檢察》2015年第5期，第24頁。
