隨著我國司法改革的不斷推進(jìn)，中國特色的案例指導(dǎo)制度已逐步確立。截至2016年2月，最高人民法院不僅先后出臺(tái)了一系列的有關(guān)案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件 ，還據(jù)此發(fā)布了多批指導(dǎo)性案例，其中，行政指導(dǎo)性案例共有9個(gè)。為了深入了解這些行政指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布和應(yīng)用情況，本報(bào)告擬從裁判文書的角度出發(fā)，以“北大法寶-司法案例庫”中的數(shù)據(jù)作為研究對(duì)象，展開深入討論和分析。
【數(shù)據(jù)來源】北大法寶法律專業(yè)數(shù)據(jù)庫pkulaw
【數(shù)據(jù)范圍】截止2016年2月16日
【檢索路徑】行政指導(dǎo)性案例的援引應(yīng)用
【應(yīng)用概述】截止2016年2月16日，最高人民法院共發(fā)布了9個(gè)行政指導(dǎo)性案例。經(jīng)研究人員分析裁判文書發(fā)現(xiàn)，在這些指導(dǎo)性案例中，已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有 7個(gè)，尚未被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有2個(gè)，其中，應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例5號(hào)，共計(jì)11次；而援引行政指導(dǎo)性案例的案例，即應(yīng)用案例，共有33個(gè)，這些應(yīng)用案例主要集中在東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，且以基層和中級(jí)法院的一審和二審程序?yàn)橹鳌?/span>
本報(bào)告最突出的特點(diǎn)在于對(duì)指導(dǎo)案例5號(hào)“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”的實(shí)體應(yīng)用進(jìn)行了嘗試性的調(diào)研。經(jīng)調(diào)研和分析，發(fā)現(xiàn)其應(yīng)用呈現(xiàn)出如下規(guī)律和趨勢：1.行政管理范圍不僅僅局限于鹽業(yè)領(lǐng)域，還涉及司法、物業(yè)和交通領(lǐng)域；2.行政機(jī)關(guān)的行為不僅僅局限在行政處罰上，還涉及行政復(fù)議、備案和強(qiáng)制措施；3.行政相對(duì)人的行為呈現(xiàn)出多樣化，但仍以工業(yè)鹽的購買、運(yùn)輸和銷售為主導(dǎo)；4.在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，應(yīng)用案例多依據(jù)地方性法規(guī)而非地方政府規(guī)章實(shí)施行政處罰；5.直接引述裁判要點(diǎn)成為援引趨勢且裁判要點(diǎn)3的引述頻率不亞裁判要點(diǎn)1和2；6.應(yīng)用方式比較單一，僅由行政相對(duì)人作為證據(jù)予以援引；7.裁判理由及結(jié)果存在差別，尚未形成普遍意義上的司法共識(shí)。
另外，需要特別說明的是，為了更加深入的了解指導(dǎo)案例5號(hào)的應(yīng)用情況，本報(bào)告在裁判理由及結(jié)果部分，選取了比較典型的5個(gè)應(yīng)用案例，分別從援引和裁判的角度作了有針對(duì)性的個(gè)案剖析，以期為我國指導(dǎo)案例5號(hào)的具體應(yīng)用提供一定的借鑒和參考。
北京大學(xué)法制信息中心
北大法律信息網(wǎng)
指導(dǎo)性案例研究組
2016年6月
引言
隨著我國司法改革的不斷推進(jìn)，中國特色的案例指導(dǎo)制度已逐步確立。截至2016年2月，最高人民法院不僅先后出臺(tái)了一系列的有關(guān)案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，還據(jù)此發(fā)布了多批指導(dǎo)性案例，其中，行政指導(dǎo)性案例共有9個(gè)。為了深入了解這些行政指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布和應(yīng)用情況，本報(bào)告擬從裁判文書的角度出發(fā)，以“北大法寶-司法案例庫”中的數(shù)據(jù)作為研究對(duì)象，展開深入討論和分析。
一、行政指導(dǎo)性案例的發(fā)布概況
截至目前，最高人民法院已陸續(xù)發(fā)布了十一批共56個(gè)指導(dǎo)性案例，其中，行政指導(dǎo)性案例共有9個(gè)，下面本報(bào)告將僅針對(duì)這9個(gè)行政指導(dǎo)性案例，從不同的角度，通過圖表對(duì)比的方式，對(duì)其發(fā)布規(guī)律和特點(diǎn)作如下分析：
?。ㄒ唬┌l(fā)布情況
圖1 行政指導(dǎo)性案例的發(fā)布情況
1.發(fā)布日期不固定
根據(jù)圖1中的發(fā)布日期折線圖，可以看出，在最高人民法院發(fā)布的十一批指導(dǎo)性案例中，有四批涉及行政領(lǐng)域，即第二批、第五批、第六批及第九批。除此以外，其余每批指導(dǎo)性案例均沒有涉及行政領(lǐng)域。由于目前每批指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布日期并未固定下來，所以涉及行政領(lǐng)域的這9個(gè)指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布日期也不固定。
2.發(fā)布數(shù)量相對(duì)較少且不固定
圖1顯示，在最高人民法院發(fā)布的十一批指導(dǎo)性案例中僅有四批涉及行政案例，每批包含1-4個(gè)數(shù)量不等，其中第九批涉及4個(gè)指導(dǎo)性案例，屬于行政指導(dǎo)性案例發(fā)布比較集中的批次。由此，可以得出一個(gè)結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的行政指導(dǎo)性案例的數(shù)量相對(duì)較少且不固定。
3.審結(jié)日期主要集中在2003年-2012年
根據(jù)圖1中的審結(jié)日期折線圖不難看出，行政類指導(dǎo)性案例審結(jié)日期目前主要集中在2003年至2012年，所占比例約為88.89%；2000年以前的僅有1例。另外，從整體趨勢上看，行政指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期呈現(xiàn)出了下降趨勢，尤其是2014年12月25日發(fā)布的第九批指導(dǎo)性案例中的4例行政案件，審結(jié)日期比較靠前。
?。ǘ┌l(fā)布特點(diǎn)
1.從案由看，行政行為種類集中但管理范圍廣泛
由于行政案由包括行政行為種類和行政管理范圍兩方面，故在此，將最高人民法院發(fā)布的行政指導(dǎo)性案例的案由特點(diǎn)分為兩部分進(jìn)行闡述。
（1）行政行為集中體現(xiàn)在行政確認(rèn)、處罰和批準(zhǔn)上
圖2 行政指導(dǎo)性案例案由分類之行政行為種類
根據(jù)圖2，行政行為種類主要集中在行政確認(rèn)、行政處罰、行政批準(zhǔn)這三部分。其中，行政確認(rèn)的案件數(shù)量為3例，占33%的比例；行政處罰和行政批準(zhǔn)的案件數(shù)量各2例，各占22%的比例；這三種行政行為共計(jì)7個(gè)，占77%的絕對(duì)主導(dǎo)地位。可見，行政指導(dǎo)性案例涉及的具體行政行為集中在行政確認(rèn)、行政處罰、行政批準(zhǔn)三個(gè)方面。同時(shí)，這也從不同程度上反映出，在司法實(shí)踐中，這三種具體行政行為對(duì)指導(dǎo)性案例的需求較強(qiáng)。
(2) 行政管理范圍分布均勻且無固定規(guī)律可循
圖3 行政指導(dǎo)性案例案由分類之行政管理范圍
截止目前，最高人民法院發(fā)布的行政指導(dǎo)性案例共計(jì)9例，其所涉及的具體管理范圍相對(duì)廣泛，主要包括土地、教育、鹽業(yè)、民政、勞動(dòng)與社會(huì)保障、公路交通、工商七個(gè)領(lǐng)域。其中，除了土地和教育分別有2個(gè)案例以外，其他5個(gè)領(lǐng)域的分布相對(duì)比較均勻，各涉及1個(gè)案例，但是，縱觀其整體的分布情況，尚無固定的規(guī)律可循。
2.從裁判要點(diǎn)看，側(cè)重于實(shí)體性指引的同時(shí)又兼顧程序指引
人民法院對(duì)案件的審理包括實(shí)體審理和程序?qū)徖韮煞N，那么，最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的指引方向也分為實(shí)體性指引和程序性指引兩種。根據(jù)圖4，不難看出，在最高人民法院發(fā)布的9個(gè)行政指導(dǎo)性案例中，裁判要點(diǎn)涉及到實(shí)體問題的案例有6個(gè)，所占比例為67%；涉及程序性問題的案例有3個(gè)，所占比例為33%，前者數(shù)量是后者的2倍，但是，盡管如此，仍然不可否定的是，程序性指引也越來越受到人民法院的重視。
3.從地域看，主要集中在東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)
根據(jù)上圖，截止到目前，9個(gè)行政指導(dǎo)性案例來源于9個(gè)不同的省市，各省市數(shù)量相同，均為1個(gè)。其中，東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的指導(dǎo)性案例數(shù)量為5個(gè)，分別為北京、天津、江蘇、浙江和廣東??；中部地區(qū)和西部地區(qū)的指導(dǎo)性案例數(shù)量各2個(gè)，依次為安徽、湖北、四川和內(nèi)蒙古。由此可知，行政指導(dǎo)性案例的地域分布以東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主，中部和西部地區(qū)二者不分伯仲；不過，中西部地區(qū)行政指導(dǎo)性案例的總量與東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的差距并不大，這在某種程度上也反映了中西部地區(qū)所遴選的行政指導(dǎo)性案例的數(shù)量還是可觀的。
4.從審理法院級(jí)別看，以基層和中級(jí)人民法院為主
圖5 行政指導(dǎo)性案例的審理法院級(jí)別
我國法院包括普通法院和專門法院兩類，普通法院分為四級(jí)，即基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院。根據(jù)圖5能清晰看出，行政指導(dǎo)性案例的審理法院均為普通法院，沒有涉及專門法院，而且在這些普通審理法院中，也并不包括最高人民法院。具體而言，基層人民法院審理的案件數(shù)量最多，已經(jīng)達(dá)到總體數(shù)量的45%左右，中級(jí)人民法院居于第二位，最后是高級(jí)人民法院。由此可知，行政指導(dǎo)性案例的遴選以普通法院中的基層人民法院和中級(jí)人民法院審理的案件為主，而專門法院和最高人民法院截至目前尚未遴選出過行政指導(dǎo)性案例。
5.從審理程序看，僅涉及一審和二審，但以二審為主
如上圖所示，行政指導(dǎo)性案例的審理程序以二審為主，9個(gè)行政指導(dǎo)性案例中，審理程序?yàn)槎彽陌讣?shù)量有6個(gè)，所占比例達(dá)到總數(shù)的67%；其次審理程序?yàn)橐粚彽陌讣灿?個(gè)，占33%左右；而再審、執(zhí)行、督促等審理程序的案件并未涉及。綜上可知，行政指導(dǎo)性案例的審理程序以二審為主，一審為次，其中二審審理程序占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)地位。另外，行政指導(dǎo)性案例并沒有涉及到其他的審理程序，說明行政指導(dǎo)性案例遴選范圍較為單一。
6.從文書性質(zhì)看，以判決書為主同時(shí)涉及少量裁定書
根據(jù)上圖，不難看出，在最高人民法院已發(fā)布的9個(gè)行政指導(dǎo)性案例中，包括兩類文書性質(zhì)，即判決書、裁定書。其中，判決書的比例最高達(dá)89%；其次為裁定書，占11%。由此可知，從文書性質(zhì)角度看，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以判決書為主。。
二、行政指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用
為了保證數(shù)據(jù)來源的權(quán)威性和準(zhǔn)確性，本報(bào)告以“北大法寶-司法案例庫”作為研究對(duì)象，旨在對(duì)行政指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和對(duì)比分析的基礎(chǔ)上，歸納和總結(jié)出其具體應(yīng)用的規(guī)律和特點(diǎn)。
?。ㄒ唬?yīng)用情況統(tǒng)計(jì)分析
1.從整體情況看，大部分行政指導(dǎo)性案例已被司法應(yīng)用
根據(jù)圖8，不難發(fā)現(xiàn)，目前，最高人民法院共發(fā)布了9個(gè)行政指導(dǎo)案例，其中，已被應(yīng)用的共涉及7個(gè)，未被應(yīng)用的共涉及2個(gè)，各自所占的比例分別為77.8%和22.2%，由此，在最高人民法院發(fā)布的行政指導(dǎo)案例中，大部分行政指導(dǎo)性案例已被司法應(yīng)用。
2.從個(gè)案情況看，除5號(hào)指導(dǎo)案例外，其余的應(yīng)用頻率均不高
圖9顯示，截至目前，最高人民法院發(fā)布的9篇行政指導(dǎo)案例，有7篇已被應(yīng)用于司法實(shí)踐，應(yīng)用的次數(shù)共計(jì)33次，即應(yīng)用案例共有33例。其中，應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例5號(hào)，被應(yīng)用11次；其次依次為指導(dǎo)案例6號(hào)、22號(hào)、41號(hào)，被應(yīng)用的次數(shù)分別為7次、7次、5次。指導(dǎo)案例26號(hào)、38號(hào)及40號(hào)均各被應(yīng)用1次，應(yīng)用頻率較低。
3.從案由情況看，以行政案件為主，且范圍和種類相對(duì)集中
經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在33個(gè)應(yīng)用案例中，有一個(gè)是涉及民事案由的，即“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”，其余的32個(gè)應(yīng)用案例均為行政案由，由此可見，行政指導(dǎo)性案例不僅指導(dǎo)行政案件還在一定程度上指導(dǎo)了民事案件，不過，仍以指導(dǎo)行政案件為主。鑒于行政案件案由包含行政管理范圍和行政行為種類兩個(gè)構(gòu)成要素，故在此對(duì)于行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案由，也有必要分為兩部分進(jìn)行闡述。
?。?）行政管理范圍集中在城鄉(xiāng)建設(shè)、鹽業(yè)和土地領(lǐng)域
在司法實(shí)踐中，援引行政指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的案例，即應(yīng)用案例，共計(jì)33例。這些案例涉及的行政管理范圍主要集中在城鄉(xiāng)建設(shè)、鹽業(yè)、土地、公安、質(zhì)量監(jiān)督、司法行政、民政、勞保和教育九個(gè)社會(huì)領(lǐng)域，尤其聚焦在城鄉(xiāng)建設(shè)、鹽業(yè)和土地這三個(gè)領(lǐng)域。其中，城鄉(xiāng)建設(shè)案由最多，為9例，占28%的比例；其次為鹽業(yè)和土地，分別占21%和18%的比例。由此可知，這三個(gè)領(lǐng)域總共占據(jù)了行政管理范圍三分之二的比例，而其他領(lǐng)域的案例數(shù)量相對(duì)較少。
（2）具體行政行為種類以“行政處罰”為主
根據(jù)圖11可知，應(yīng)用案例的具體行政行為種類主要集中在八種行為上，即行政處罰、批準(zhǔn)、征收、復(fù)議、強(qiáng)制、登記、補(bǔ)償和其他。其中，行政處罰最多，包含13例，占40%的比例；其次為行政批準(zhǔn)、其他行政行為、行政征收，案例數(shù)量依次為5例、4例、3例，這三者總計(jì)占36%的比例，其它四個(gè)行政行為數(shù)量少，總計(jì)占27%的比例。
?。ǘ?yīng)用案例與指導(dǎo)性案例對(duì)比分析
通過上文的數(shù)據(jù)分析，在對(duì)行政指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用情況已有基本了解的基礎(chǔ)上，下面，本報(bào)告將運(yùn)用比較分析的方法，從地域分布、法院級(jí)別和審理程序角度出發(fā)，對(duì)行政指導(dǎo)性案例及其具體應(yīng)用進(jìn)行剖析。
1.地域分布
應(yīng)用案件的地域分布，是指在審判實(shí)踐中，援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的法院的分布情況。為了更好的了解應(yīng)用案件的地域分布情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的地域分布進(jìn)行對(duì)比的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了深入的剖析，具體對(duì)比情況如下圖所示：
通過以上對(duì)比，可以得出如下結(jié)論：
（1）未遴選過指導(dǎo)性案例的地域，越來越重視對(duì)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用
根據(jù)圖12可知,盡管行政指導(dǎo)性案例的來源地域以東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主，但是其應(yīng)用案例的地域卻并不僅僅局限于此，比如，天津市和安徽省均屬于行政指導(dǎo)性案例的來源地域，但是其在審判實(shí)踐中卻并未曾應(yīng)用過指導(dǎo)性案例。相反，上海市、福建省、河南省、山東省、江西省等五個(gè)省市，雖然不屬于行政指導(dǎo)性案例的來源地域，但是其卻均在審判實(shí)踐中應(yīng)用了行政指導(dǎo)性案例。
?。?）曾遴選過指導(dǎo)性案例的地域，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率并不一定高
如圖12顯示，已發(fā)布的行政指導(dǎo)性案例共涉及9個(gè)省市，而應(yīng)用這些行政指導(dǎo)性案例的案件共涉及14個(gè)省市，雖然二者有交叉但并不完全重合。在曾遴選過指導(dǎo)性案例的9個(gè)省市中，四川省、江蘇省、浙江省應(yīng)用案例相對(duì)較多，也僅有4個(gè)。天津市和安徽省沒有應(yīng)用。但是，河南省并未發(fā)布指導(dǎo)性案例，卻在審判實(shí)踐中應(yīng)用6個(gè)。
2.法院級(jí)別
應(yīng)用案件的審理法院，是指在審判實(shí)踐中，援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的法院。為了更好的了解應(yīng)用案件的審理法院情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的審理法院進(jìn)行對(duì)比的基礎(chǔ)上，從其級(jí)別角度進(jìn)行了深入的剖析，具體對(duì)比情況如下圖所示：
通過以上對(duì)比，可以得出如下結(jié)論：
?。?）普通法院比專門法院更重視對(duì)行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用
根據(jù)圖13可知，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的審理法院包括普通法院和專門法院兩大類。但是，在審判實(shí)踐中，真正應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例的法院主要是普通法院，專門法院應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例的實(shí)踐較少，僅有1個(gè)。
?。?）基層和中級(jí)人民法院應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例的頻率較高
根據(jù)圖13可以看出，基層人民法院和中級(jí)人民法院應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例的頻率較高，其應(yīng)用率分別為39%和45%，其次為高級(jí)人民法院，應(yīng)用率為9%，而最高人民法院雖然級(jí)別最高，但是至今僅有1個(gè)案例將行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用于司法實(shí)踐。據(jù)此，在審判實(shí)踐中，行政指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用在基層人民法院和中級(jí)人民法院已得到充分發(fā)揮。但是，高級(jí)人民法院、最高人民法院、專門人民法院應(yīng)用的行政指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，應(yīng)用率分別9%、3%、3%。
3.審理程序
應(yīng)用案件的審理程序，是指在審判實(shí)踐中，法院援引指導(dǎo)性案例對(duì)案件進(jìn)行審判所適用的審理程序。為了更好的分析應(yīng)用案件的審理程序， 本部分將在與指導(dǎo)性案例的審理法院進(jìn)行對(duì)比的基礎(chǔ)上，從其程序角度進(jìn)行了深入的剖析，具體對(duì)比情況如下圖所示：
?。?）應(yīng)用案件所適用的程序比指導(dǎo)案例廣
根據(jù)圖14可知，目前，最高人民法院發(fā)布的9個(gè)行政指導(dǎo)性案例所涉及的審理程序只有兩類，即一審和二審。而33個(gè)應(yīng)用案例所涉及的審理程序不僅僅包括一審和二審，還包括再審。
?。?）應(yīng)用案件的審理程序以一審和二審為主
如圖14所示，從審理程序角度看，在33個(gè)行政應(yīng)用案例中，適用一審和二審程序進(jìn)行審理的案例數(shù)量占有絕對(duì)優(yōu)勢，共計(jì)32個(gè)，所占比例已達(dá)到97%，而適用再審程序進(jìn)行審理的案例僅有1個(gè)，所占比例僅為3%。
?。ㄈ┚唧w應(yīng)用規(guī)律
1.首次應(yīng)用時(shí)間
首次應(yīng)用時(shí)間，是指最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例后，該案例在審判實(shí)踐中第一次被援引的時(shí)間。為了更好的了解行政指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用情況，本部分在對(duì)其發(fā)布時(shí)間和首次應(yīng)用時(shí)間進(jìn)行對(duì)比的基礎(chǔ)上，詳細(xì)分析了其應(yīng)用的時(shí)間規(guī)律，具體情況如下圖所示：
根據(jù)圖15顯示，在已被司法實(shí)踐援引的7個(gè)行政指導(dǎo)性案例中，除了指導(dǎo)案例38號(hào)的應(yīng)用情況以外，其余6個(gè)指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用均發(fā)生在其發(fā)布以后，且每個(gè)指導(dǎo)性案例被首次應(yīng)用的時(shí)間分別為其發(fā)布后的1-24個(gè)月不等。從整體應(yīng)用趨勢上看，指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用時(shí)間與發(fā)布時(shí)間之間的間隔越來越小，尤其值得一提的是，最高人民法院發(fā)布的第41號(hào)指導(dǎo)案例，其發(fā)布時(shí)間為2014年12月25日，首次應(yīng)用時(shí)間為2015年1月21日，前后間隔僅27天的時(shí)間。由此可以推知，隨著新行政指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，其被應(yīng)用于審判實(shí)踐的速度將越來越快，范圍越來越廣泛。同時(shí)，這也反映了指導(dǎo)性案例在審判實(shí)踐中的指導(dǎo)作用日益彰顯。
2.應(yīng)用主體
此處的應(yīng)用主體，特指在訴訟中，首次提出援引指導(dǎo)性案例的人，主要包括法官、檢察人員、當(dāng)事人、申請(qǐng)人等。具體的應(yīng)用主體情況如下表所示：
通過對(duì)上述已被司法實(shí)踐應(yīng)用的案例的調(diào)研和分析，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論：
?。?）應(yīng)用主體分布廣泛且以原告和上訴人為主導(dǎo)
從圖16可以看出，在審判實(shí)踐中，應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例的主體非常廣泛，具體包括法官、原告、被告、上訴人、被上訴人、申請(qǐng)人等。其中，原告應(yīng)用比例最高，占43%；其次為上訴人，所占比例為42%；再次為法官、被告、被上訴人、申請(qǐng)人，所占比例分別為6%、3%、3%、3%。
?。?）與法官相比，非法官更傾向于援引行政指導(dǎo)性案例
根據(jù)首次提出援引行政指導(dǎo)性案例的人是否是法官，可以將其分為法官援引和非法官援引兩大類。如圖16所示，在33個(gè)應(yīng)用案例中，法官援引的比例僅占到6%，其余的94%均為非法官援引的案例。由此可知，法官作為應(yīng)用主體的案例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于非法官。其實(shí)，這在某種程度上反映出，在司法實(shí)踐中，法官很少會(huì)主動(dòng)的去援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，而非法官基于對(duì)個(gè)人利益的維護(hù)，則往往比較傾向于援引指導(dǎo)性案例作為支持其主張的依據(jù)。
3.應(yīng)用內(nèi)容
根據(jù)最高法對(duì)行政指導(dǎo)性案例編寫結(jié)構(gòu)的要求，可知，每篇指導(dǎo)性案例均由七個(gè)部分組成，即標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。那么，在司法實(shí)踐中，具體應(yīng)參照哪一部分內(nèi)容來審理案件呢？對(duì)此，本報(bào)告的統(tǒng)計(jì)情況如下：
根據(jù)圖17中關(guān)于行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用內(nèi)容參照情況，不難看出，在審判實(shí)踐中，無論是法官，還是當(dāng)事人，在引用行政指導(dǎo)性案例時(shí)，其引用的內(nèi)容不僅包括基本案情、裁判要點(diǎn)，還涉及裁判理由。如上圖所示，在33篇應(yīng)用案例中，援引裁判要點(diǎn)的案例最多，共計(jì)20篇，所占比重高達(dá)為61%左右；其次為援引基本案情的案例，共計(jì)12篇，所占比重約為36%左右,其中，基本案情相似的案例有11篇，約占33%，基本案情不同的案例僅有1篇，約占3%。另外，值得一提的是，目前，已經(jīng)開始出現(xiàn)參照行政指導(dǎo)性案例的裁判理由進(jìn)行案件審理的情況，盡管其數(shù)量僅有1篇，但是所占的應(yīng)用比例已達(dá)3%。由此可以得出，在司法實(shí)踐中，應(yīng)用行政指導(dǎo)性案例時(shí)，并非僅僅是參照裁判要點(diǎn)，還應(yīng)該充分考慮到其基本案情和裁判理由。
4.應(yīng)用表述
指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述，是指在司法實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體在援引指導(dǎo)性案例時(shí)，是如何進(jìn)行表達(dá)的，都包含哪些要素的情況，具體的應(yīng)用表述是否有統(tǒng)一的模式。為了進(jìn)一步弄清這個(gè)情況，本次報(bào)告中對(duì)此處做了詳細(xì)分析。
?。?）應(yīng)用表述涉及六個(gè)要素，指導(dǎo)性案例編號(hào)和發(fā)布主體應(yīng)用頻率高
目前，在司法實(shí)踐中，無論是法官還是其他應(yīng)用主體，在援引行政指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判時(shí)，幾乎沒有統(tǒng)一的固定的表述模式。我們國家法律對(duì)此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)用表述環(huán)境相對(duì)較寬松，一般情況下只要能表述清楚所引用的是哪個(gè)案例即可。盡管如此，本報(bào)告仍對(duì)33個(gè)行政應(yīng)用案例的應(yīng)用表述要素進(jìn)行了調(diào)研，調(diào)研結(jié)果如下：
經(jīng)過對(duì)33個(gè)應(yīng)用案例的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，應(yīng)用表述中主要涉及六個(gè)要素，即發(fā)布主體（ 簡稱“主體” ）、發(fā)布批次（簡稱“批次” ）、指導(dǎo)案例編號(hào)（簡稱“編號(hào)” ）、指導(dǎo)案例標(biāo)題（簡稱“標(biāo)題” ）、裁判要點(diǎn)（簡稱“要點(diǎn)” ）、發(fā)布日期（簡稱“日期”） ，這六個(gè)表述要素使用的頻率是有明顯高低之分的。由圖18可知，指導(dǎo)案例編號(hào)使用次數(shù)是最多的，被使用29次，使用頻率為33%；其次是發(fā)布主體被使用27次，頻率為31%；再次為裁判要點(diǎn)，被使用13次，頻率為15%；其余三個(gè)要素使用次數(shù)都在10次以下，頻率較低。
?。?）應(yīng)用表述模式并不固定，但以“三要素表述”為主導(dǎo)
通過上文分析可知，行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述包含六個(gè)要素，其中，發(fā)布主體和指導(dǎo)案例編號(hào)是應(yīng)用頻率較高的兩個(gè)要素，那么，這是否意味著應(yīng)用表述的模式就是以“發(fā)布主體+指導(dǎo)案例編號(hào)”為主呢？接下來，本報(bào)告將對(duì)此進(jìn)行更為深入的探究和分析。
根據(jù)行政應(yīng)用表述所涉及的要素?cái)?shù)量，可將其分為無要素表述、單要素表述、雙要素表述、三要素表述、四要素表述和五要素表述六大類。如表2所示，通過對(duì)33個(gè)行政應(yīng)用案例的統(tǒng)計(jì)和分析，發(fā)現(xiàn)采用三要素表述的情形最多，其他依次為雙要素表述、單要素表述和四要素表述。而無要素表述和五要素表述最少。
（3）法官在裁判理由部分同時(shí)援引指導(dǎo)案例編號(hào)和裁判要點(diǎn)情況很少
根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》第十一條規(guī)定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)?！笨芍?，最高人民法院對(duì)于應(yīng)用主體中法官的表述方式是作出明確規(guī)定的。那么，法官在裁判理由部分是否嚴(yán)格執(zhí)行此規(guī)定。
如圖19所示，法官在裁判理由中同時(shí)援引指導(dǎo)案例編號(hào)和裁判要點(diǎn)的案例只有3例，僅占9%的比例，而且這3個(gè)應(yīng)用案例均是法官主動(dòng)援引的情況。而法官在裁判理由中沒有同時(shí)引述指導(dǎo)性案例編號(hào)和裁判要點(diǎn)的應(yīng)用案例共有30個(gè)，所占比例為91%，已高達(dá)前者的10倍，這些應(yīng)用案例均為法官以外的其他訴訟參與人援引的，對(duì)于此種情況，法官在裁判理由部分，有的進(jìn)行了回應(yīng)，有的沒有回應(yīng)。但是，不管其回應(yīng)與否，均可以說明行政指導(dǎo)性案例在應(yīng)用過程中，沒有嚴(yán)格按照實(shí)施細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行引述，這種情況十分普遍。
5.應(yīng)用結(jié)果
上文對(duì)于行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用時(shí)間、主體、內(nèi)容和表述等情況作了逐一分析，那么，其最終的應(yīng)用結(jié)果是怎樣的呢？接下來，本報(bào)告在對(duì)33個(gè)行政應(yīng)用案例的援引情況進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了應(yīng)用結(jié)果的統(tǒng)計(jì)和分析。
（1）法官援引全部參照，非法官援引零參照
首先，根據(jù)援引主體的不同，可將援引區(qū)分為法官援引和非法官援引，如圖20所示，在33篇應(yīng)用案例中，非法官援引的共計(jì)30篇；而法官援引的只有3篇；其次，根據(jù)參照情況的不同，可將應(yīng)用結(jié)果區(qū)分為參照、未參照和未說明。其中，參照是指在審判過程中，法官明確予以參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判；未參照是指在審判過程中，法官明確不予參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判；未說明是指在審判過程中，法官未對(duì)指導(dǎo)性案例參照與否作出回應(yīng)。根據(jù)圖20，顯而易見，3篇法官援引的案件，其應(yīng)用結(jié)果均為參照，不存在未參照和未說明的情況，而30篇非法官援引的案件，其應(yīng)用結(jié)果均沒有參照。具體而言，在30篇非法官援引的應(yīng)用案例中，明確不予參照（即未參照）的案例共計(jì)14篇，約占46.7%的比例；而未說明是否參照（即未說明）的案例共計(jì)16篇，約占53.3%的比例。
（2）基本案情和裁判要點(diǎn)是法官判斷參照與否的重要標(biāo)準(zhǔn)
圖21 行政指導(dǎo)性案例的參照標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)調(diào)研33個(gè)應(yīng)用案例發(fā)現(xiàn)，法官判斷是否參照指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)，即基本案情和裁判要點(diǎn)。根據(jù)上文可知，法官對(duì)應(yīng)用結(jié)果未作說明的共計(jì)16例，正是由于法官對(duì)其參照與否未作說明，從而導(dǎo)致其參照標(biāo)準(zhǔn)也就無法確定，故只能基于其它17個(gè)案例進(jìn)行判斷。其中，基于基本案情判斷參照與否的，共有11個(gè)案例；基于裁判要點(diǎn)判斷參照與否的，共有6個(gè)案。
三、指導(dǎo)案例5號(hào)的應(yīng)用情況
通過上文對(duì)行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用進(jìn)行的形式性和程序性分析，我們對(duì)其應(yīng)用現(xiàn)狀已經(jīng)有了一個(gè)基本的了解，接下來，為了更加深入的探究其應(yīng)用趨勢，本報(bào)告將以應(yīng)用頻率最高的指導(dǎo)案例5號(hào)為例，對(duì)其實(shí)體性應(yīng)用進(jìn)行多維度剖析。
指導(dǎo)案例5號(hào)“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”，是最高人民法院于2012年4月29日發(fā)布的第二批案例之一。在其發(fā)布之前，對(duì)于地方性法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政許可、行政處罰的設(shè)定權(quán)以及人民法院在行政訴訟中如何正確參照適用規(guī)章問題，司法所實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)，尤其是鹽業(yè)管理領(lǐng)域。而在其發(fā)布以后，其生效判決不僅對(duì)地方性法規(guī)、規(guī)章能否設(shè)定經(jīng)營工業(yè)鹽行政許可并規(guī)定相應(yīng)的罰則作了明確的說明，而且還對(duì)如何判斷下位法與上位法相抵觸、 如何理解行政訴訟法參照規(guī)章的規(guī)定作了較為全面的闡述，從而使其對(duì)類似案件的處理起到了一定的指導(dǎo)意義。故在某種程度上講，指導(dǎo)案例5號(hào)的發(fā)布統(tǒng)一了實(shí)務(wù)界對(duì)此問題的看法。下面本報(bào)告將對(duì)實(shí)務(wù)中指導(dǎo)案例5號(hào)的具體應(yīng)用情況及趨勢歸納如下：
（一）應(yīng)用案情概況
1.行政管理范圍以鹽業(yè)為主但又有所突破
指導(dǎo)案例5號(hào)系鹽業(yè)行政處罰案，其行政管理的具體范圍為工業(yè)鹽領(lǐng)域。而在司法實(shí)踐中，援引該指導(dǎo)案例的11個(gè)應(yīng)用案例的行政管理范圍卻不僅僅局限于該領(lǐng)域，其還涉及司法領(lǐng)域、物業(yè)領(lǐng)域和交通領(lǐng)域等。具體情況統(tǒng)計(jì)如下：
根據(jù)圖22可知，在11個(gè)應(yīng)用指導(dǎo)案例5號(hào)的案例中，主要涉及行政管理范圍的四個(gè)領(lǐng)域，即鹽業(yè)、司法、物業(yè)和交通，其中，鹽業(yè)領(lǐng)域共涉及7例，占到總量的64%左右；司法行政領(lǐng)域涉及2例，占到總量的18%左右；物業(yè)和交通領(lǐng)域分別各1例，分別占到總量的8%左右。由此不難看出，在這些行政應(yīng)用案件中，盡管行政管理的范圍各不相同，但是仍以鹽業(yè)領(lǐng)域?yàn)橹鳌?/p>
2.行政行為種類多樣但仍以行政處罰為主導(dǎo)
指導(dǎo)案例5號(hào)的行政機(jī)關(guān)系某市的鹽務(wù)管局，其具體行政行為表現(xiàn)為行政處罰。而在司法實(shí)踐中，援引該指導(dǎo)案例的11個(gè)應(yīng)用案例的行政行為種類卻不僅僅局限于此，其還涉及行政復(fù)議、行政備案、行政強(qiáng)制措施等。具體情況統(tǒng)計(jì)如下：
根據(jù)上圖可知，11個(gè)應(yīng)用案例中，涉及到的具體行政行為包括行政處罰、行政復(fù)議、行政備案、行政強(qiáng)制措施四個(gè)，其中，行政處罰為7個(gè)，占到總量的64%左右；行政復(fù)議為2個(gè)，占總量18%左右的比例；其余兩個(gè)具體行政行為分別為1個(gè)，共占18%的比例。由此可見，援引主體在援引指導(dǎo)性案例5號(hào)時(shí)，并不不僅限于行政處罰行為，在其他行政行為上也存在被應(yīng)用的現(xiàn)象。
3.行政相對(duì)人的行為集中表現(xiàn)為工業(yè)鹽的購買、運(yùn)輸和銷售
指導(dǎo)案例5號(hào)的行政相對(duì)人是專門從事鹽業(yè)進(jìn)出口的企業(yè)，其具體行為表現(xiàn)為對(duì)工業(yè)鹽的購買和運(yùn)輸。而在司法實(shí)務(wù)中，11個(gè)應(yīng)用案例的行政相對(duì)人卻不僅限于此，其行為也呈現(xiàn)出多樣性，具體情況統(tǒng)計(jì)如下：
圖24 應(yīng)用案件行政相對(duì)人的行為分布情況
如圖24所示，與指導(dǎo)案例5號(hào)相比，應(yīng)用案例行政相對(duì)人的具體行為不僅涉及工業(yè)鹽的購買和運(yùn)輸行為，還涉及工業(yè)鹽的銷售，禁行路段的行駛、業(yè)主大會(huì)及律所考核的申請(qǐng)等行為。不過，相對(duì)于其他四種行為，工業(yè)鹽的購買和運(yùn)輸行為所占的比重還是比較高的，達(dá)36%左右；而工業(yè)鹽的銷售行、禁行路段的行駛、業(yè)主大會(huì)及律所考核的申請(qǐng)行為所占的比重分別為27%、9%、9%和18%。另外，根據(jù)如圖24可知，即使是同一領(lǐng)域，行政相對(duì)人的具體行為也是不盡相同的，比如工業(yè)鹽領(lǐng)域，行政相對(duì)人的具體行為就包括三類，即購買、運(yùn)輸和銷售，占到應(yīng)用案例的64%左右，成為應(yīng)用案例的主導(dǎo)方向。
（二）應(yīng)用內(nèi)容剖析
1.在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，確實(shí)存在依據(jù)地方政府規(guī)章實(shí)施行政處罰的現(xiàn)象
指導(dǎo)案例5號(hào)系鹽業(yè)管理領(lǐng)域的行政處罰糾紛案，根據(jù)其裁判要點(diǎn)，即“（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！笨芍?，指導(dǎo)案例5號(hào)的發(fā)布重在指引地方性法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政許可、行政處罰的設(shè)定權(quán)的問題和地方政府規(guī)章的具體適用問題。前者限于鹽業(yè)管理的具體領(lǐng)域，而后者則具有普適性。但是，經(jīng)調(diào)研，在11個(gè)應(yīng)用案例中，涉及鹽業(yè)管理領(lǐng)域的共計(jì)8例，除1例屬于行政強(qiáng)制措施外，其余7例均為行政處罰行為，故在司法實(shí)踐中，真正援引指導(dǎo)案例5號(hào)的應(yīng)用案例仍然集中在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，其管理行為主要表現(xiàn)為行政處罰，具體的處罰依據(jù)如下圖所示：
根據(jù)指導(dǎo)案例5號(hào)的裁判要點(diǎn)及《行政處罰法》可知，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰，而地方政府規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政處罰，因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，其可以依據(jù)地方性法規(guī)而不能依據(jù)地方政府規(guī)章實(shí)施行政處罰。但是，在行政管理實(shí)踐中卻并非如此，如圖25所示，在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，行政處罰行為的依據(jù)主要包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章兩大類，其中，依據(jù)地方性法規(guī)實(shí)施行政處罰的案例占絕對(duì)優(yōu)勢；而依據(jù)地方政府規(guī)章實(shí)施行政處罰的案例比較少，僅有1例，不過，盡管如此，這也在一定程度上說明，行政機(jī)關(guān)對(duì)鹽業(yè)進(jìn)行管理并作出行政處罰時(shí)，確實(shí)存在依據(jù)地方政府規(guī)章的情形，由此可見，指導(dǎo)案例5號(hào)的發(fā)布還是有其必要性的。
2.直接引述裁判要點(diǎn)成為指導(dǎo)案例5號(hào)被援引的主要趨勢
在指導(dǎo)案例5號(hào)發(fā)布之前，“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”，系蘇州市金閶區(qū)人民法院在一審審理期間向江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院請(qǐng)示的案例。后來，該案例又經(jīng)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院，逐級(jí)報(bào)請(qǐng)至最高人民法院。最高人民法院經(jīng)研究對(duì)此作出《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》。當(dāng)時(shí)，該《答復(fù)》的主要內(nèi)容包括兩點(diǎn)，且與最高人民法院公布的指導(dǎo)案例5號(hào)的裁判要點(diǎn)1.2的意思基本吻合。但是，當(dāng)最高人民法院把該案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例進(jìn)行公布時(shí)，卻在第一、二項(xiàng)裁判要點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加了裁判要點(diǎn)3。經(jīng)調(diào)研分析，在司法實(shí)踐中，應(yīng)用案例直接引述裁判要點(diǎn)成為指導(dǎo)案例5號(hào)被援引的主要趨勢，且裁判要點(diǎn)3的引述頻率并不亞于裁判要點(diǎn)1和2，具體情況如下圖所示：
圖26 應(yīng)用案例援引裁判要點(diǎn)的情況
根據(jù)圖26，對(duì)應(yīng)用案例援引指導(dǎo)案例5號(hào)的裁判要點(diǎn)的情況統(tǒng)計(jì)，不難看出，在11個(gè)應(yīng)用案例中，直接引述裁判要點(diǎn)的案例略高于未直接引述裁判要點(diǎn)的案例（即未提及），具體而言，直接引述裁判要點(diǎn)的案例占58%，共有6個(gè)；未直接引述裁判要點(diǎn)的案例（即未提及）占42%，共有5個(gè)。而在直接引述裁判要點(diǎn)的6個(gè)案例中，裁判要點(diǎn)1的引述頻率最低，其比例為8%，裁判要點(diǎn)2和3的引述頻率相對(duì)要高一些，均占到了25%的比例，尤其是裁判要點(diǎn)3，其作為最高人民法院拓展的內(nèi)容，似乎更具有可適用性。
（三）應(yīng)用特點(diǎn)歸納
1.應(yīng)用主體和方式比較單一，僅由行政相對(duì)人以此作為證據(jù)予以援引
在司法實(shí)踐中，行指導(dǎo)性案例既可以作為法官裁判的指引和參考，從而減輕其論證的負(fù)擔(dān)，并增強(qiáng)裁判結(jié)果的可接受性與安全性；也可以作為當(dāng)事人（包括行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人）支持其訴訟請(qǐng)求的有力證據(jù)。目前，行政指導(dǎo)案例5號(hào)的具體援引情況如下圖所示：
根據(jù)上圖對(duì)11個(gè)應(yīng)用案例的統(tǒng)計(jì)，不難看出，指導(dǎo)案例5號(hào)的援引主體和方式都比較單一，即僅由行政相對(duì)人以證據(jù)的形式予以援引，其比例占到了100%；而行政機(jī)關(guān)作為證據(jù)援引和法官作為裁判指引援引的情形均不存在。由此可知，目前，在司法實(shí)踐中，行政相對(duì)人比行政機(jī)關(guān)和法官更重視對(duì)指導(dǎo)性案例的援引。
2.裁判理由及結(jié)果存在差別，尚未形成普遍意義上的司法共識(shí)
根據(jù)上文分析可知，指導(dǎo)案例5號(hào)的11個(gè)應(yīng)用案例，均為行政相對(duì)人以證據(jù)的方式進(jìn)行的援引，但是，經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)此類援引的回應(yīng)程度是不完全相同的，大體可以分為兩大類，即不予適用和未作回應(yīng)。具體的裁判理由及結(jié)果總結(jié)如下：
圖28 應(yīng)用案例的裁判理由及結(jié)果
說明：
一、認(rèn)為本案涉及的是地方性法規(guī)而非地方性規(guī)章，故不予適用；
二、認(rèn)為本案與指導(dǎo)案例5號(hào)無相關(guān)性，故不予適用；
三、認(rèn)為本案與指導(dǎo)案例5號(hào)案情不同，但是法官未明確回應(yīng)該指導(dǎo)案例；
四、依據(jù)相關(guān)法律作出裁判且裁判精神與指導(dǎo)案例5號(hào)相符，但是法官未明確回應(yīng)該指導(dǎo)案例。
根據(jù)圖28可知，不同法院審理的應(yīng)用案例，其裁判理由和結(jié)果各不相同，目前，在行政領(lǐng)域，主要涉及以上四種類型，且分布相對(duì)均勻。其中，第一種和第四種類型的裁判理由部分往往論述比較充分，而第二種和第三種則比較簡單。另外，在調(diào)研過程中，還發(fā)現(xiàn)即使是同一法院審理的同一案件，前后也存在截然相反的裁判理由和結(jié)果，如“鄭州海王工業(yè)鹽銷售有限公司訴中牟縣鹽務(wù)管理局不服行政處罰案”的原審和重審的理由和結(jié)果就是如此。為了更加深入的了解應(yīng)用案例裁判理由及結(jié)果部分所存在的差異，本報(bào)告將以上述案件為例，進(jìn)行如下剖析：
?。?）基本案情
被告認(rèn)定原告“違法營銷工業(yè)鹽”，并依據(jù)地方性法規(guī)即《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》，作出相應(yīng)行政處罰，原告對(duì)此不服提起行政訴訟。
?。?）援引情況
①原審：原告將指導(dǎo)案例5號(hào)作為證據(jù)提交，用以證明被告作出的行政處罰于法無據(jù)。
?、谥貙彛涸鎸⒅笇?dǎo)案例5號(hào)作為證據(jù)提交，同時(shí)主張根據(jù)該指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)，工業(yè)鹽不再屬于國家限制買賣的物品，被告的行為違背了國家規(guī)定。
?。?）裁判結(jié)果
?、僭瓕彛悍ㄔ号袥Q駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
?、谥貙彛悍ㄔ号袥Q撤銷被告的行政處罰決定，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。
?。?）裁判理由
①原審
第一，關(guān)于指導(dǎo)案例5號(hào)的適用。法院經(jīng)認(rèn)為，最高人民法院發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例（5號(hào)案例）中蘇州鹽務(wù)局作出處罰的依據(jù)是地方性規(guī)章，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定地方性規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政處罰，而本案被告作出處罰依據(jù)的地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰。故原告提供的案例不適用于本案。
第二，關(guān)于地方性法規(guī)的適用。法院認(rèn)為，《中華人民共和國行政處罰法》第十一條第一款規(guī)定地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！逗幽鲜←}業(yè)管理?xiàng)l例》第十九條第二款規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得進(jìn)行鹽的營銷活動(dòng)。第二十八條規(guī)定違反本條例十九條規(guī)定的，由鹽業(yè)行政主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法鹽產(chǎn)品和違法所得，并處違法鹽產(chǎn)品價(jià)值一倍以上三倍以下的罰款?！逗幽鲜←}業(yè)管理?xiàng)l例》作為地方性法規(guī)，與《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定是一致的?！时桓鎸?duì)原告作出行政處罰與上位法不相抵觸，符合法律規(guī)定。
?、谥貙?/p>
第一，關(guān)于工業(yè)鹽“運(yùn)營”許可。法院重審認(rèn)為，《中華人民共和國行政許可法》第十四條第一款規(guī)定“本法第十二條所列事項(xiàng)， 法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的， 行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可?！眹鴦?wù)院《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》為行政法規(guī)，對(duì)工業(yè)鹽的運(yùn)營未設(shè)定行政許可；《國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于改進(jìn)工業(yè)鹽供銷和價(jià)格管理辦法的通知》在全國范圍內(nèi)放活了工業(yè)鹽的供銷和價(jià)格管理；《最高人民法院關(guān)于繆綠偉非法經(jīng)營（工業(yè)鹽）一案的批復(fù)》和《最高人民法院關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》對(duì)人民法院審理工業(yè)鹽運(yùn)營行政訴訟案件關(guān)于行政許可問題作出了司法解釋；原告的營業(yè)執(zhí)照登記了工業(yè)鹽的經(jīng)營范圍，如果需要鹽業(yè)主管部門行政許可，則是工商登記的前置程序，取得行政許可前不可能獲取工商登記，證明原告具備經(jīng)營工業(yè)鹽的資格。此處，法院突破了僅僅適用于工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的 5 號(hào)案例裁判要點(diǎn) 1，明確指出行政法規(guī)未設(shè)定“運(yùn)營”行政許可，而只要企業(yè)營業(yè)執(zhí)照范圍包括經(jīng)營工業(yè)鹽，就無需再專門獲得鹽業(yè)主管部門的批準(zhǔn)。
第二，關(guān)于地方性法規(guī)的選擇適用。法院重審認(rèn)為，被告對(duì)原告采取行政處罰依據(jù)的《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》為地方性法規(guī)，與《行政許可法》、國務(wù)院《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相比屬于下位法，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第七十九條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《行政許可法》和國務(wù)院《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》。
第三，關(guān)于地方性法規(guī)條款的解釋。法院重審認(rèn)為，被告適用《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第十九條第二款“未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位及個(gè)人不得進(jìn)行鹽的營銷活動(dòng)”對(duì)原告進(jìn)行處罰，但是，該條第一款規(guī)定“國家分配調(diào)入本省的食鹽和省內(nèi)制鹽企業(yè)生產(chǎn)的食鹽，統(tǒng)一由省鹽業(yè)行政主管部門分配調(diào)撥。各級(jí)鹽業(yè)公司應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行分配計(jì)劃，不得擅自變更?！备鶕?jù)法律條文的邏輯關(guān)系，同一條文的后款往往是對(duì)前款解釋，或者進(jìn)一步說明，或者特別規(guī)定，故第二款中的“鹽”應(yīng)當(dāng)是指第一款中的“食鹽”，對(duì)工業(yè)鹽不適用。故被告對(duì)原告作出的行政處罰適用法律錯(cuò)誤。
四、行政指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的制約因素及完善建議
（一）制約因素
通過以上調(diào)研可知，雖然我國已經(jīng)建立了比較完善的案例指導(dǎo)制度，但是，在行政司法實(shí)踐，其效果尚未完全彰顯，并且在具體的應(yīng)用中也或多或少的存在一些問題。
1.發(fā)布數(shù)量有限且應(yīng)用頻率較低
截至目前，最高人民法院發(fā)布的行政指導(dǎo)性案例總計(jì)9個(gè)，其中，真正應(yīng)用于審判實(shí)踐的指導(dǎo)性案例就有7個(gè)，占到了發(fā)布數(shù)量的77.8%左右，故單從應(yīng)用比例角度看，其比民事和刑事的都要高。但是，若從發(fā)布數(shù)量和應(yīng)用頻率角度看，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于民事指導(dǎo)性案例，最高人民法院共發(fā)布了35個(gè)民事指導(dǎo)性案例，其應(yīng)用總頻率達(dá)293次，而行政指導(dǎo)性案例總共只有9個(gè)，應(yīng)用總頻率也僅有33次，而且，除指導(dǎo)案例5號(hào)被應(yīng)用過11次外，其他的應(yīng)用均未超過10次，由此可知，行政指導(dǎo)性案例不僅數(shù)量有限，而且應(yīng)用頻率也不高。
2.行政行為種類過于集中
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》可知，在行政管理過程中，行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的具體行政行為可以歸納為27種，但是，在司法實(shí)踐中，指導(dǎo)案例的發(fā)布及應(yīng)用卻并未完全覆蓋這些種類，而是僅僅涉及其中的幾類而已。具體而言，根據(jù)上文對(duì)行政行為種類的分析可知，9個(gè)行政指導(dǎo)性案例所涉及的具體行政行為只包括5類，且主要集中在行政確認(rèn)、行政處罰和行政批準(zhǔn)上；33個(gè)行政應(yīng)用案例所涉及的具體行政行為僅包括8類，且主要集中在行政處罰上。
3.行政管理范圍覆蓋的領(lǐng)域有限
根據(jù)上文對(duì)行政管理范圍的分析可知，最高人民法院發(fā)布的9個(gè)行政指導(dǎo)性案例共涉及7個(gè)領(lǐng)域，援引這些行政指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的案例，即應(yīng)用案例，共33例，涉及9個(gè)領(lǐng)域。當(dāng)然，二者有交叉但又不完全重合。而《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》里歸納的行政管理范圍總共包括42個(gè)，以上兩者之和，都不及其一半，由此可知，行政指導(dǎo)案例及其應(yīng)用案例的行政管理范圍所覆蓋的領(lǐng)域還是比較有限的。
4.法官對(duì)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的重視度有待提高
根據(jù)上文對(duì)行政指導(dǎo)案例應(yīng)用結(jié)果的分析可知，在司法實(shí)踐中，法官主動(dòng)援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的案件非常少，僅有3例，其余30例均為非法官援引的情形。其中，對(duì)于非法官援引而言，法官明確回應(yīng)不予參照的案例共計(jì)14篇，約占46.7%的比例；而未作出任何回應(yīng)的案例共計(jì)16篇，約占53.3%的比例，由此可見，法官不僅自己很少主動(dòng)援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，而且對(duì)于非法官援引的態(tài)度也更傾向于不作回應(yīng)。另外，經(jīng)調(diào)研還發(fā)現(xiàn)，在有些情況下，法官即便是明明參照了指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，其也不會(huì)在裁判文書中對(duì)此予以體現(xiàn)。
5.援引指導(dǎo)性案例的表述方式不統(tǒng)一
2015年5月13日發(fā)布的《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》第十一條第一款規(guī)定，“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)?！钡牵趯徟袑?shí)踐中，該規(guī)定似乎尚未被落實(shí)。截止目前，無論是法官還是非法官，對(duì)于指導(dǎo)性案例的援引表述均無統(tǒng)一模式，使用方式也比較混亂。尤其是非法官援引，不同的援引主體往往采用不同的表述方式，而有時(shí)即使是相同的援引主體，其援引的表述方式也不盡相同。而這種比較混亂的使用現(xiàn)狀，不僅不利于指導(dǎo)案例在審判實(shí)踐中充分發(fā)揮其指導(dǎo)作用，也不利于其維護(hù)指導(dǎo)效力的權(quán)威性。因此，對(duì)于指導(dǎo)性案例的應(yīng)用方式，亟須相關(guān)法律或規(guī)定進(jìn)一步作出規(guī)定并保證落實(shí)。
（二）完善建議
為了保障行政指導(dǎo)性案例更好的應(yīng)用于司法實(shí)踐，積極推進(jìn)案例指導(dǎo)工作的深入開展，在未來的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用中，我們應(yīng)當(dāng)更加注重健全和完善相關(guān)的保障制度。
1.規(guī)范行政指導(dǎo)案例的遴選，建立科學(xué)的行政案例體系
目前，最高人民法院遴選出的行政指導(dǎo)性案例不僅數(shù)量較少，而且涉及的行政行為種類和管理范圍也比較有限，從而使得行政案例指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為了克服這一困境，最高人民法院有必要從規(guī)范其遴選制度入手，構(gòu)建一個(gè)科學(xué)化、系統(tǒng)化的行政案例指導(dǎo)體系，該體系的構(gòu)建不僅要重點(diǎn)考慮案例的指引作用和實(shí)用價(jià)值，還要盡可能的覆蓋所有的行政行為種類和行政管理范圍，以便于其在司法實(shí)踐中被查找和援引。
2.建立健全行政審判指導(dǎo)制度和工作機(jī)制
自從案例指導(dǎo)制度確立以來，行政審判指導(dǎo)工作就已經(jīng)開展，但是至今尚未上升到制度層面，也沒有形成系統(tǒng)的工作機(jī)制。不過，為了日后能夠充分發(fā)揮行政指導(dǎo)案例的指導(dǎo)作用，最高人民法院有必要將該工作制度化，并進(jìn)一步完善其工作機(jī)制，具體而言，如下：第一，設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)和人員，負(fù)責(zé)行政案例指導(dǎo)工作，加強(qiáng)組織與調(diào)研；第二，明確工作任務(wù)和職責(zé)，比如收集、分類、匯編、公布等，建立科學(xué)的行政案例指導(dǎo)體系；第三，制定工作流程，規(guī)范行政案例指導(dǎo)活動(dòng)；第四，定期發(fā)布行政審判案例，建立指導(dǎo)案例數(shù)據(jù)庫，向社會(huì)開放，以便于查詢。
3.建立行政指導(dǎo)案例的應(yīng)用培訓(xùn)和反饋機(jī)制
?。?）建立行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用培訓(xùn)制度
從某種程度上講，行政案例指導(dǎo)制度的實(shí)現(xiàn)主要依賴于法官的職業(yè)素質(zhì)，尤其是，法官在行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用方法與技術(shù)方面的知識(shí)儲(chǔ)備，因此，要完善行政指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用，就必須提高法官的職業(yè)素質(zhì)。針對(duì)法官對(duì)行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用不夠重視的現(xiàn)狀以及其在應(yīng)用方面知識(shí)儲(chǔ)備的缺失，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行宣傳和培訓(xùn)：一是在法院內(nèi)部加強(qiáng)行政案例指導(dǎo)工作的宣傳，樹立法官對(duì)行政案例指導(dǎo)工作的正確認(rèn)識(shí)，定期組織行政案例應(yīng)用培訓(xùn)班；二是集中地對(duì)行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況進(jìn)行總結(jié)、學(xué)習(xí)、研究和探討；三是邀請(qǐng)專家學(xué)者到法院授課，增強(qiáng)法官對(duì)行政指導(dǎo)性案例的理解與運(yùn)用能力。通過以上幾種方式培訓(xùn)，可以逐步培養(yǎng)法官適用行政指導(dǎo)性案例的思維，進(jìn)而養(yǎng)成適用行政指導(dǎo)性案例判案的習(xí)慣。
（2）建立行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用反饋制度
為了保證和監(jiān)督行政案例指導(dǎo)制度的具體實(shí)施，最高人民法院有必要建立一套自下而上的行政指導(dǎo)案例應(yīng)用反饋制度，具體的機(jī)制設(shè)置如下： 一是確立行政案例應(yīng)用檔案制度， 各級(jí)行政庭在案件審理后對(duì)行政案例適用情況進(jìn)行總結(jié)并登記備案， 以便觀測行政案例的適用情況。二是建立行政案例應(yīng)用情況上報(bào)制度。高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)地方各級(jí)法院的行政案例應(yīng)用匯總的上報(bào)和備案； 最高人民法院負(fù)責(zé)對(duì)高級(jí)人民法院行政案例應(yīng)用情況匯總的上報(bào)備案工作， 以便全面了解和掌握行政案例指導(dǎo)制度的實(shí)施狀況。三是逐步形成我國的背離案例報(bào)告制度。就目前情況而言，應(yīng)當(dāng)向發(fā)布主體報(bào)告，即最高人民法院。同時(shí)要求報(bào)告必須寫明案件在適用中遇到的問題及法律應(yīng)用中的特殊性，以及背離案例的理由，并由最高人民法院決定是否需要背離已經(jīng)公布的行政指導(dǎo)案例。
4.完善行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用監(jiān)督激勵(lì)機(jī)制
?。?）完善行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用監(jiān)督機(jī)制。
為了進(jìn)一步完善行政案例指導(dǎo)制度，規(guī)范司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟行為，促進(jìn)司法公正，實(shí)現(xiàn)同案同判的目的，有必要制定一套有關(guān)行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。該體系可以包括兩種監(jiān)督方式，即國家機(jī)關(guān)監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。其中，國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督又可分為法院內(nèi)部的監(jiān)督和檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。法院內(nèi)部監(jiān)督既包括上下級(jí)法院之間的審級(jí)監(jiān)督，也包括法院內(nèi)部專門機(jī)構(gòu)對(duì)本級(jí)法院的監(jiān)督。而社會(huì)監(jiān)督，是指在待審案件事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)相似的情況下，法官應(yīng)當(dāng)參照而不予參照指導(dǎo)性案例作出裁判時(shí)，當(dāng)事人可以此為由提起上訴或再審，上級(jí)法院也可以以此為由進(jìn)行改判。綜上所述，為了確保行政指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中真正的發(fā)揮實(shí)效，可以在以上構(gòu)想的基礎(chǔ)上，初步建立一套有關(guān)行政指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。
?。?）完善行政指導(dǎo)性案例的應(yīng)用激勵(lì)機(jī)制。
由于完善的監(jiān)督機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制是推動(dòng)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中得以及時(shí)應(yīng)用的兩種最有效的制度保障，因此，在強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用監(jiān)督機(jī)制的同時(shí)，還要注重建立和完善一種適當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制。所謂激勵(lì)機(jī)制，是指通過一套理性化的制度來反映激勵(lì)主體與激勵(lì)客體相互作用的方式，主要包括精神激勵(lì)、薪酬激勵(lì)、榮譽(yù)激勵(lì)和工作激勵(lì)等。在此，可以采用工作激勵(lì)的方式，將指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用與案例指導(dǎo)制度的貫徹落實(shí)情況納入到各級(jí)法院與法官個(gè)體的年度考核當(dāng)中，并劃分出不同的檔次，根據(jù)不同的檔次給與不同的獎(jiǎng)勵(lì)，進(jìn)而以此來提高法院和法官個(gè)人對(duì)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的積極性。
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