【基本案情】江蘇月恒公司與深圳建設(shè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》由深圳建設(shè)公司進(jìn)行施工。深圳建設(shè)公司又將工程主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)分包給江蘇悅和建設(shè)工程有限公司，且未經(jīng)江蘇月恒公司認(rèn)可，月恒公司起訴主張解除合同。一審認(rèn)為，《建筑法》第29條第1款規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”，第3款規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其分包的工程再分包”。深圳建設(shè)公司的勞務(wù)分包系違法分包，江蘇月恒公司有權(quán)解除合同。以上是發(fā)包人因總承包方違法分包而行使法定解除權(quán)的案例，那么在實務(wù)當(dāng)中還有有哪些情形發(fā)包人可以行使法定解除權(quán)呢？
(一)工期延誤時發(fā)包人的合同解除權(quán)行使條件
根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條第(2)項的規(guī)定，承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的，發(fā)包人請求解除合同的，應(yīng)予支持。其依據(jù)是《合同法第94條第(3)項有關(guān)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，合同可以解除的規(guī)定。具體適用時，主要存在以下問題:
一是因承包人原因逾期開工時發(fā)包人解除權(quán)行使問題。開工令發(fā)出后，因承包人的原因未能按期開工，此時發(fā)包人是否可行使合同解除權(quán)，如何行使實踐中存在不同觀點。有觀點認(rèn)為發(fā)包人可不經(jīng)催告，直接依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條第(1)項規(guī)定，以承包人明確表示或以其行為表示不行合同主要義務(wù)為由，行使合同解除權(quán)。對此，我們認(rèn)為上述規(guī)定的適用前提是有證據(jù)證明承包人主觀上存在不履行合同的故意。對于承包人因客觀原因未能如期開工的，發(fā)包人應(yīng)經(jīng)催告并給承包人合理的履行時間，只有經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未開工的，發(fā)包人才可依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條第(2)項的規(guī)定行使合同解除權(quán)。
二是承包人在約定期限內(nèi)未完工的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，首先，要判斷遲延履行是否是因承包人或主要是因承包人原因造成。特別是在雙方均有過錯的情況下，應(yīng)著重認(rèn)定工期延誤的責(zé)任是否主要在于承包人；其次，在約定期限內(nèi)未完工的客觀判斷依據(jù)是施工進(jìn)度計劃。承包人按施工進(jìn)度計劃組織施工是承包人的主要合同義務(wù)未按時完成的，即構(gòu)成違約。
三是承包人能否以合同約定工期不合理提出抗辯。對此問題，實踐中存在兩種觀點，第一種觀點認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同系發(fā)包人與承包人的真實意思表示，工期約定是合同雙方經(jīng)充分協(xié)商確定，承包人在簽訂合同時對工期是否合理應(yīng)有明確認(rèn)知，故應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同約定認(rèn)定工期是否延誤。在發(fā)生期完工的情況下，承包人以工期不合理為由對抗發(fā)包人的合同解除權(quán)，不應(yīng)支持。第二種觀點認(rèn)為，由于建筑市場供大于求的現(xiàn)狀，許多施工人在投標(biāo)過程中壓縮合理工期，進(jìn)而產(chǎn)生大量的工期延誤爭議。另承包人在簽訂合同時不一定對施工環(huán)境及進(jìn)度能作出準(zhǔn)確預(yù)估，亦可能會存在重大誤解，顯失公平的情形，如果約定工期不合理，可能會導(dǎo)致承包人面臨嚴(yán)重違約而停工，亦會進(jìn)一步加深建筑行業(yè)的惡性競爭。因此，對承包人提出的該項抗辯，應(yīng)審查合同約定工期的合理性。我們傾向于第二種觀點。建設(shè)工程施工合同除了體現(xiàn)意思自治原則外，因其關(guān)系公共安全，還應(yīng)受到建筑法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條規(guī)定:“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。”因此在當(dāng)事人提出工期合理性抗辯時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案情況，參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額工期及相關(guān)行業(yè)指導(dǎo)意見進(jìn)行必要的審查。在確定工期是否合理時，可參照定額工期，如果約定工期低于定額工期中的最低工期，除發(fā)包人支付趕工措施費的，一般應(yīng)認(rèn)定工期約定無效。
(二)工程質(zhì)量不合格時發(fā)包人行使解除權(quán)的條件
根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一))第8條第(3)項的規(guī)定，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人可請求解除合同。該項規(guī)定源自《合同法》第94條第(4)項，即當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的，另一方當(dāng)事人有權(quán)主張解除合同。建設(shè)工程質(zhì)量不合格的工程，不能通過竣工驗收并投入使用，亦即發(fā)包人不能實現(xiàn)合同目的，發(fā)包人應(yīng)享有合同解除權(quán)。實務(wù)中的問題主要有:
一是竣工驗收前承包人拒絕修復(fù)質(zhì)量瑕疵，發(fā)包人解除合同的條件。我們認(rèn)為，無論是施工過程中還是已完工但未竣工驗收前，承包人均負(fù)有對質(zhì)量疵進(jìn)行整改的義務(wù)，但發(fā)包人是否享有合同解除權(quán)仍應(yīng)以該質(zhì)量瑕疵的程度是否可導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)為判斷依據(jù)。如果竣工驗收前承包人拒絕修復(fù)地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等重大質(zhì)量問題、該重大質(zhì)量問題已不可修復(fù)或無修復(fù)價值則應(yīng)視為承包人未能履行合同主要義務(wù)，發(fā)包人合同目的不能實現(xiàn)，可予解除合同。
二是竣工驗收后承包人拒絕修復(fù)時，發(fā)包人解除合同的條件。建設(shè)工程竣工驗收后通常產(chǎn)生承包人的保修責(zé)任，保修責(zé)任不履行一般并不構(gòu)成合同目的不能實現(xiàn)。如系可修復(fù)的一般質(zhì)量瑕疵，承包人拒絕修復(fù)，發(fā)包人可另行委托他人修復(fù)并要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，對于不可修復(fù)一般質(zhì)量瑕疵，發(fā)包人一般也可通過主張減價等違約責(zé)任進(jìn)行救濟(jì)而不得以此為由主張解除合同。但是如工程質(zhì)量問題系地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等重大質(zhì)量問題，在承包人拒絕修復(fù)、無法修復(fù)以及無修復(fù)價值時，雖經(jīng)竣工驗收，但仍應(yīng)視為工程質(zhì)量不合格，即承包人未能履行合同主要義務(wù)，發(fā)包人可以解除合同。
三是質(zhì)量符合國家標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到合同約定的特殊標(biāo)準(zhǔn)或要求且承包人拒絕修復(fù)時，發(fā)包人是否可解除合同。現(xiàn)行《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(GB50300-2013)等國家標(biāo)準(zhǔn)對于工程質(zhì)量評定標(biāo)準(zhǔn)分為合格和不合格，但在此基礎(chǔ)上當(dāng)事人可以在合同專用條款中約定工程應(yīng)獲相關(guān)優(yōu)質(zhì)工程獎或者有其他高于國家標(biāo)準(zhǔn)的特殊要求。對于未能實現(xiàn)創(chuàng)杯目標(biāo)或者合同約定的特定要求，但工程質(zhì)量合格的，因通常不影響工程的使用和安全，并且承包人拒絕整改時，發(fā)包人亦可通過追究承包人違約責(zé)任的方式進(jìn)行救濟(jì)，故發(fā)包人一般不能據(jù)此行使合同解除權(quán)。但是如果該特殊要求是因發(fā)包人特定的安全生產(chǎn)需求而設(shè)定，不進(jìn)行整改嚴(yán)重影響或無法保證生產(chǎn)安全時，則應(yīng)視為發(fā)包人合同目的不能實現(xiàn)，在承包人拒絕整改的情況下，發(fā)包人可以解除合同。
(三)承包人轉(zhuǎn)包、違法分包工程時，發(fā)包人的解除權(quán)行使條件
《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條第(4)項規(guī)定，承包人將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包時，發(fā)包人有權(quán)解除?！逗贤ā方ㄔO(shè)工程合同一章對于轉(zhuǎn)包、違法分包時，發(fā)包人是否有解除權(quán)沒有明確規(guī)定，但《合同法》第253條規(guī)定，承攬人將承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同因《合同法》建設(shè)工程合同一章中在第287條規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”，故司法解釋中有關(guān)承包人轉(zhuǎn)包、違法分包，發(fā)包人可解除合同的直接法律依據(jù)來自《合同法》第253條的規(guī)定。
實踐中對于轉(zhuǎn)包時發(fā)包人可以解除合同意見較為統(tǒng)一，但對于違法分包特別是違法勞務(wù)分包時，發(fā)包人是否可行使合同解除權(quán)存在一定爭議。一種觀點認(rèn)為，承包人違法分包工程，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》的規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)解除合同；另一種觀點認(rèn)為，承包人將工程分包給無勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務(wù)分包為由要求解除建設(shè)工程施工合同的，不予支持。我們傾向于認(rèn)為，轉(zhuǎn)包因系將全部合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不僅屬于無效行為，而且嚴(yán)重背離了發(fā)包人對承包人應(yīng)以自身技術(shù)和力量完成工程的期待，發(fā)包人可解除合同自無異議。承包人違法分包時，發(fā)包人能否行使法定解除權(quán)，應(yīng)以該違法分包行為是否影響發(fā)包人合同目的實現(xiàn)作為判斷依據(jù)。故承包人僅是將少量勞務(wù)作業(yè)違法分包給不具備資質(zhì)的單位或個人，則一般不能認(rèn)定是將主要工作交由第三人完成，并不符合《合同法》第253條有關(guān)承攬人將主要工作交由第三人完成的構(gòu)成要件，但如承包人將主要工作違法分包給他人完成，則應(yīng)視為發(fā)包人合同解除權(quán)成就。
(四)承包人違法施工發(fā)生安全事故，發(fā)包人的解除權(quán)行使條件
建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)常存在承包人不加強(qiáng)對建筑工程安全文明施工管理，發(fā)生安全生產(chǎn)事故的情形，在沒有約定解除的情形時，發(fā)包人是否享有法定解除權(quán)?我們傾向于認(rèn)為，如果安全生產(chǎn)事故對合同履行沒有實質(zhì)性影響，并且施工方積極實施整改行為，為了維護(hù)合同的穩(wěn)定性和降低社會資源的浪費，不宜認(rèn)定發(fā)包人享有法定解除權(quán)。但如果安全生產(chǎn)事故導(dǎo)致施工方被主管部門降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書，或通過整改措施仍不能獲得相應(yīng)資質(zhì)等級的，根據(jù)建筑法關(guān)于禁止施工企業(yè)超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)享有法定解除權(quán)。實踐中較有爭議的是承包人多次出現(xiàn)違規(guī)施工情形但始終息于整改，發(fā)包人是否能行使法定解除權(quán)?我們傾向于認(rèn)為，安全施工是承包人的法定和合同義務(wù)，違規(guī)施工構(gòu)成違約，如始終息于整改并且發(fā)包人有證據(jù)證明違規(guī)施工狀態(tài)已形成重大安全隱患可認(rèn)定承包的違約行為已致發(fā)包人的合同目的不能實現(xiàn)，發(fā)包人有權(quán)行使法定解除權(quán)。
(五)承包人在施工期間資質(zhì)等級下降，發(fā)包人的解除權(quán)行使條件
施工期間承包人資質(zhì)等級下降，并低于工程所需資質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)，發(fā)包人可行使法定解除權(quán)。實踐中有爭議的是承包人資質(zhì)等級下降雖未低于工程所需資質(zhì)等級，但是低于招標(biāo)時發(fā)包人所要求的資質(zhì)等級，發(fā)包人是否享有法定解除權(quán)?一種觀點認(rèn)為，承包人的資質(zhì)等級尚符合工程所需等級，其有能力完成工程建設(shè)，不影響合同目的的實現(xiàn)，發(fā)包人不得以此為由主張解除合同；另一種觀點認(rèn)為，工程招標(biāo)時要求的資質(zhì)等級高于工程所需資質(zhì)等級，屬于發(fā)包人對承包人資質(zhì)等級的特定要求，承包人負(fù)有履約期間保持相應(yīng)資質(zhì)等級的合同義務(wù)，承包人施工期間資質(zhì)等級下降，屬于違約行為，發(fā)包人可行使法定解除權(quán)。我們傾向于第一種觀點，發(fā)包人招標(biāo)時提高資質(zhì)等級要求，通常是為了確保工程質(zhì)量或為了達(dá)到創(chuàng)杯等特殊需要。承包人雖存在資質(zhì)等級下降的情況，但如仍具備工程所需的相應(yīng)資質(zhì)，則仍屬于合法施工，并且在無充分證據(jù)證明承包人無力完成合同義務(wù)的情況下，發(fā)包人有關(guān)工程質(zhì)量包括創(chuàng)杯等合同目的仍具有實現(xiàn)可能在此情況下，發(fā)包人不能行使法定解除權(quán)。
