【引言】

         2019年7月3日，全國法院民商事審判工作會議在哈爾濱召開。會上，最高人民法院審判委員會副部級專職委員、二級大法官劉貴祥對當前和今后一個時期人民法院民商事審判工作提出了總的要求。其中，關于民商事審判的幾個重要理念性問題，劉貴祥專委指出：  

      一是要辯證理解契約自由原則。契約本身既是財富的重要形式，也是市場化配置資源的主要方式。讓市場在資源配置中起決定性作用，必須要尊重當事人的契約自由，充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性。但現(xiàn)實生活中，當事人假創(chuàng)新之名行規(guī)避監(jiān)管之實的行為也大量存在，這就要求人民法院要辯證認識契約自由與國家干預的關系，不能以尊重契約自由為由，對多層嵌套、通道業(yè)務甚至違法違規(guī)行為視而不見，防止以契約自由為名從事違規(guī)交易行為，違背契約正義，破壞公平公正的市場秩序。

      二是要辯證理解平等保護原則。要全面平等保護各種所有制經濟、各類市場主體的合法權益，做到平等相待、一視同仁。同時要將平等保護與傾斜保護結合起來，對中小股東、金融消費者等特殊群體的傾斜保護，是對平等保護原則的必要補充。只有加大對特殊群體的保護，才能有效解決違法違規(guī)成本過低的問題，維護正常交易秩序。

      三是要辯證處理民商事審判與行政監(jiān)管的關系。既要使市場在資源配置中起決定性作用，又要更好地發(fā)揮政府作用。這就要深入研究市場準入資格、行政審批等各種行政監(jiān)管規(guī)范對民商事合同效力及履行的影響，依法確定當事人之間的權利義務關系。要充分尊重監(jiān)管規(guī)定和交易規(guī)則，依法支持監(jiān)管機構有效行使監(jiān)管職能。要有效應對監(jiān)管政策變化給民商事審判帶來的挑戰(zhàn)，加強與監(jiān)管部門的協(xié)調配合，協(xié)力化解重大風險。

      四是要注意民商事審判中的利益平衡。民商事糾紛本質上是利益沖突。踐行公平正義理念，要依法依情依理平衡好協(xié)調好各方利益。

      （一）要堅持誠實信用原則，協(xié)調好交易主體之間的利益沖突。誠實信用原則不僅是民商事實體法，而且也是民商事程序法的基本原則，貫穿于整個民商事交易的始終，貫穿于民事訴訟始終，如在合同義務類型上，先契約義務、誠信義務以及后契約義務均來源于誠信原則；人民法院在解釋合同條款、確定履行內容、決定合同應否解除時，均應考慮誠實信用原則；在確定違約責任、締約過失責任時，也要根據誠實信用原則，合理確定當事人的權利義務關系，強化對守法守約者誠信行為的保護，加大對違法違約行為的制裁與懲罰。 

       （二）要堅持公序良俗原則，協(xié)調好個人利益和公共利益之間的沖突。公共利益主要表現(xiàn)為法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范以及公序良俗原則。人民法院在認定合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效時，要在考察規(guī)范性質、規(guī)范目的以及規(guī)范對象基礎上，權衡所保護的法益類型、違法性程度以及交易安全等因素綜合認定合同效力。違反規(guī)章、監(jiān)管政策等規(guī)范性文件的合同，不應認定無效。因違反規(guī)章、監(jiān)管政策同時導致違反公共秩序的，人民法院才能認定合同無效。人民法院在認定是否違反公共秩序時，可以從規(guī)范內容、監(jiān)管強度以及法律后果等方面進行考量，并在裁判文書中進行充分說理。要盡可能通過類型化方法明確違反公共秩序的具體情形，嚴格限制因違反公共秩序認定合同無效的范圍，提高規(guī)則的穩(wěn)定性、可預期性。三要堅持均衡保護原則，協(xié)調好投資人、公司和債權人之間的利益沖突。如在審理對賭協(xié)議糾紛案件時，既要鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資，緩解企業(yè)融資難，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，平衡好投資方、公司股東、公司以及公司債權人之間的利益。

     五是要在民商事審判中統(tǒng)一裁判尺度。裁判尺度不統(tǒng)一，是一段時間以來困擾民商事審判的突出問題，如公司對外擔保的效力問題、蓋假章合同的效力問題、合同約定與登記簿記載不一致的擔保物權的范圍問題、讓與擔保問題，甚至連違約金如何調整、解除權行使的條件等一些常見問題，裁判尺度都不完全統(tǒng)一。（后文對這些問題有針對性的詳細解析和明確）其中既有民商事審判領域前沿疑難復雜問題較多的因素，也有審判理念不統(tǒng)一的原因，后者是矛盾的主要方面。

      統(tǒng)一裁判尺度，要有正確的裁判方法：

      （一）是要樹立法律關系思維。法律關系包括主體、內容以及客體三方面內容，法律關系思維的核心在于確定權利義務內容，并據此確定法律關系的性質。比如，名股實債中當事人享有的是股權還是債權，售后回租型融資租賃是企業(yè)間借貸還是融資租賃，股權讓與是股權轉讓、讓與擔保還是股權質押，都需要根據權利義務的內容來認定其性質進而確定其效力。

     （二）是要樹立請求權基礎思維。在當事人之間可能存在多重法律關系時，要根據當事人的訴訟請求確定法律關系的性質。在當事人提起多個訴訟請求的情況下，要考慮這些訴訟請求是競合還是聚合關系，進而確定當事人能否一并提起，還是只能擇其一提出。要尋找請求權據以提出的規(guī)范依據，在出現(xiàn)多個可以適用的法律規(guī)范時，要根據特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定、新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、具體規(guī)定優(yōu)于原則性規(guī)定等法律適用規(guī)則準確適用法律；在出現(xiàn)法律漏洞時，要根據類推適用、價值補充等方法填補漏洞。

     （三）是要樹立邏輯和價值相一致的思維。民商事糾紛尤其是金融糾紛具有很強的專業(yè)性，加上交易結構往往又極為復雜，很容易導致法官在適用法律時從專業(yè)的法律視角思考問題，從而忽略價值判斷。這就需要民商事法官在堅持專業(yè)判斷、邏輯推理的同時，一旦發(fā)現(xiàn)某一裁判尺度可能有違基本常識時，要反思是否在某一邏輯推理環(huán)節(jié)出了問題，從而主動校正，在邏輯和價值的互動中實現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果的有機統(tǒng)一。

     （四）是要樹立穿透式審判思維。

     （五）是要統(tǒng)一裁判尺度，還要堅持同案同判思維。任何一個判決，在解決個案糾紛的同時，都具有確立普遍性規(guī)則的意義。民商事法官在審理疑難復雜和新類型案件時要進行類案檢索，充分了解案件涉及的核心法律問題此前是否已經有了相應的規(guī)則。如果已經有了相應規(guī)則，該規(guī)則能否適用于本案；如果不能適用，理由又是什么。推翻一個舊的規(guī)則，或者確立一個新的規(guī)則，都要提交主審法官會議、審判委員會充分討論，并在文書中充分說理。各級人民法院要針對實際情況，探索完善符合民商事審判實踐的司法權運行的監(jiān)督和制約機制。