文 / 廬州判官
張某系貴港某有限公司的應(yīng)聘工人，某日張某到隔壁辦公室打掃衛(wèi)生，發(fā)現(xiàn)辦公桌下有一張存折，張某撿起存折，方知道是同事鄭某的活期存折，存款額為2萬元，張某將存折鎖到自己的抽屜里，沒有聲張。當(dāng)天下午，鄭某找到張某問是否見到她丟失的存折時，張某否認。幾天后，張某持此存折到儲蓄所取走現(xiàn)金2萬元，并把提出的錢款存入自己名下。
為了正確的區(qū)分侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盜竊罪），必須正確地描述人對物的支配狀態(tài)。關(guān)于這一點，學(xué)界對詞匯的使用比較混亂。有人用“控制”，有人用“保管”，有人用“管理”，還有人用“持有”。然而這些詞匯都沒有一個核心的涵義，實踐中不統(tǒng)一的亂用，只會混淆刑法語言和生活語言，導(dǎo)致困惑重重，也使得刑法研習(xí)者之間缺乏對話交流的平臺。
例如，若問銀行的保安是否保管銀行內(nèi)的現(xiàn)金？這是一個基本沒法回答的兩難問題。如果說不保管，那他人試圖偷錢保安為什么要制止；如果說保管，那保安自己把錢拿走，難道要認為是將代為保管的他人財物非法據(jù)為己有而定性為侵占。但是，如果引入占有這一概念，上述問題便可迎刃而解。
已經(jīng)占有的他人財物或無人占有之物，無疑對行為人具有一定的誘惑性，因此侵占行為的違法性和有責(zé)性均應(yīng)低于盜竊。盜竊破壞的是他人對財物的占有權(quán)，而侵占的對象由于只能是行為人自己業(yè)已占有或無人占有的財物，故只破壞了他人財物的所有權(quán)而不可能破壞占有。
可以看出，對自己占有或無人占有的財物只可能成立侵占，不可能成立盜竊；對他人占有的財物則可能成立盜竊，不可能成立侵占。因此，侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盜竊罪）的關(guān)鍵區(qū)別就在于：財物由誰占有、是否破壞占有。僅僅從這一點切入，就足以把二罪區(qū)別開來，至于其他的區(qū)別基本上是沒有意義的。
顯然，本案的正確定性的關(guān)鍵，就在于判斷鄭某辦公桌下的存折，究竟是由誰占有。
筆者認為：他人辦公桌下的存折，仍由物主占有（集體辦公室也不例外，私人辦公室更是如此），這就如同物主占有自家院子里的財物一樣，這與物主主觀上是否遺忘沒有關(guān)系。
否定者往往以“自家的院子與辦公室不同，自家院子是私人所有的空間，辦公室卻是相對于自家院子來說較為開放的場所，兩者在本質(zhì)上是不同的”為由，否定物主鄭某對存折的占有（見楊彬《從本案看侵占罪與盜竊罪的的區(qū)別》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=259822）。
但是，這一觀點值得商榷。
大型超市可謂很開放的場所，人流量也很大，但顯然超市內(nèi)的商品由其管理者占有。事實上，如以空間的私密來衡量占有，則界定空間是否私密的關(guān)鍵不在于其處的位置，也不在于人流量的多少，而在于是否存在可推知該空間存在主人的客觀事實。自己的辦公桌下的存折和自家院子的財物一樣都存在可推知的主人，毫無疑問仍由物主占有，而不是無人占有的遺忘物。
實際上，對處于他人私密空間內(nèi)的財物，并無遺忘物成立之余地。不管存折處于鄭某的桌上、桌下、還是桌子的抽屜里，也不管物主鄭某是否遺忘，都應(yīng)肯定鄭某對存折的占有（只是占有的緊密程度不同）。至于張某是從車頂、車內(nèi)、還是店內(nèi)拿走膠袋，都不影響其盜竊行為性質(zhì)的認定。
所以，本案定性的關(guān)鍵，既不在于物主鄭某主觀上是否遺忘，也不在于被告人張某是否意識到鄭某遺忘，而在于膠袋所處的位置。
當(dāng)然，占有的遲緩以及物主的遺忘，會對被告人產(chǎn)生一定的誘惑，導(dǎo)致期待其不做出犯罪行為的可能性降低，進而有責(zé)性的降低也可以作為從輕量刑的酌定情節(jié)，但這并不影響定性。因為期待可能性作為一種超法規(guī)的免責(zé)事由，不但是排除犯罪的有責(zé)性阻卻事由，而且可以作為減輕責(zé)任的事由；也即期待可能性既存在有無的問題，也存在大小的問題。
筆者認為，不管存折是處于鄭某辦公桌上、桌下還是抽屜內(nèi)，存折都由鄭某以辦公桌這一特定私密空間的方式占有，故張某行為性質(zhì)是盜竊，而非侵占。但盜竊了存折不等于構(gòu)成盜竊罪，更不等于盜竊了存折（不管是否隨時可支取）上記載的金錢數(shù)額。
犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護法益。在存折本身難以被評價為財物的情況下，真正給被害人造成損失的，不是張某先前竊取存折的行為，而是后來手持鄭某存折冒充債權(quán)人，對儲蓄所職員實施的詐騙行為。因此，張某的行為應(yīng)認定為構(gòu)成（三角）詐騙罪比較合適。
需要說明的是，最高法1997年出臺的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定（可能已失效)：盜竊活期存折的以盜竊罪論處，票面金額為盜竊數(shù)額。但這種觀點誤解了犯罪本質(zhì)，也可能給司法實踐帶來一些難以解決的問題，故筆者不贊成該司法解釋。
實際上，不管存折是活期還是死期，都只是記載債權(quán)的一個憑證而已。行為人盜竊了存折，并不等于盜竊了存折上記載的債權(quán)數(shù)額，這完全是兩個概念。為說明該司法解釋的不合理性，不妨舉個刑事實踐中的案例：如果張某盜竊了李某1000萬元的存折，按照前述司法解釋的邏輯，張某一旦竊走并控制該存折，不管張某是否取錢，便立即成立盜竊1000萬元的犯罪既遂。
可是，此時由于張某并沒取錢，在李某并無任何財產(chǎn)損失的情況下，認定張某已成立盜竊1000萬元的既遂，這顯然是不可思議的。而且，李某很有可能迅速將存折掛失，并很快轉(zhuǎn)走了卡內(nèi)的1000萬元現(xiàn)金。此時，如果仍然認定張某成立盜竊1000萬元的既遂，這是否妥當(dāng)？
