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近期，深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局聯(lián)合深圳市公安局掀起了一場(chǎng)針對(duì)火鍋餐飲行業(yè)的突擊檢查，檢查部門發(fā)現(xiàn)部分火鍋店回收顧客使用過(guò)的火鍋油，并存在對(duì)回收油提煉加工，重復(fù)使用的情況。該類被查火鍋店均因涉及觸犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪而被查封，相關(guān)責(zé)任人已被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。

經(jīng)筆者通過(guò)大數(shù)據(jù)法律檢索，發(fā)現(xiàn)從2014年至今，全國(guó)有多宗相似審判案例。那么，回收火鍋油重復(fù)使用這一行為是怎么被定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的呢？

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《刑法》第一百四十四條 規(guī)定“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；……” 

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條 規(guī)定“對(duì)下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)?！薄?/span>

《中華人民共和國(guó)食品安全法》第三十四條規(guī)定：“禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：（一）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；……”。

基本邏輯為：“回收食品”→“《食安法》禁止”→“《解釋》認(rèn)定為有毒有害非食品原料”→“《刑法》第一百四十四條”

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》：“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，對(duì)于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第144條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

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在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“后果特別嚴(yán)重”作了如下規(guī)定

第六條 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）生產(chǎn)、銷售金額二十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的；

（二）生產(chǎn)、銷售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，有毒、有害食品的數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷售持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的；

（三）生產(chǎn)、銷售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，屬于嬰幼兒食品的；

（四）生產(chǎn)、銷售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動(dòng)受過(guò)行政處罰或者刑事處罰的；

（五）有毒、有害的非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第七條 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷售金額五十萬(wàn)元以上，或者具有本解釋第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

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犯罪構(gòu)成方面重點(diǎn)闡述客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為，違反國(guó)家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。

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一、《立法法》第八條規(guī)定“ 下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；……”

從第八條第四款規(guī)定可知，“犯罪和刑罰”只能由法律來(lái)制定，而“老油”被定為“地溝油”被是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》，該《通知》不是法律，因此不能規(guī)定“犯罪和刑罰”，即不能規(guī)定只要有回收“老油”并使用的行為皆定位為犯罪。雖然最高人民法院的司法解釋應(yīng)當(dāng)作為法院判決的依據(jù)，但是此類司法解釋對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)大性解釋還需慎重，辯護(hù)律師在辯護(hù)過(guò)程中應(yīng)該對(duì)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋發(fā)表意見(jiàn)。

二、常見(jiàn)的“地溝油”往往涉及收購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、使用等環(huán)節(jié)，涉案人員犯罪主觀目的往往是為了節(jié)省成本，謀取經(jīng)濟(jì)利益，危害的是不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)利。而火鍋的“老油”一般僅限于火鍋餐飲行業(yè)，生產(chǎn)、使用“老油”的目的是為了讓火鍋味道更香，因?yàn)槭褂谩袄嫌汀币彩腔疱伒膫鹘y(tǒng)，而且生產(chǎn)的老油僅限于自己使用，沒(méi)有收購(gòu)、銷售的環(huán)節(jié)，沒(méi)有節(jié)省經(jīng)濟(jì)成本，謀取經(jīng)濟(jì)利益的目的。從社會(huì)危害性上,“老油”明顯小于“地溝油”。

三、本罪為行為犯，只要有生產(chǎn)、銷售行為即夠罪，但生產(chǎn)、銷售金額大小對(duì)量刑有重要影響。因此在認(rèn)定金額上，辦案機(jī)關(guān)往往會(huì)從現(xiàn)場(chǎng)扣押的“老油”的價(jià)值和能夠認(rèn)定生產(chǎn)銷售數(shù)額的單據(jù)上進(jìn)行累加。

（一）對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)扣押的“老油”價(jià)值認(rèn)定上，物價(jià)局并無(wú)相關(guān)計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)，所以辦案機(jī)關(guān)對(duì)價(jià)值的認(rèn)定的方法是否合理，值得我們關(guān)注。首先，在現(xiàn)場(chǎng)查獲的“老油”有成品、半成品、未分離混合物之分，在計(jì)量中不能一概而論，將全部統(tǒng)計(jì)為成品，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。對(duì)于半成品和未分離混合物還需要加水熬制提純，制成成品后有大量損耗，因此應(yīng)該有個(gè)合理的折算標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)于成品“老油”的使用方法，我們需要核實(shí)涉案商家在用“老油”調(diào)制底料時(shí)的用量比率，對(duì)于不同的用量比率，所得出的涉案金額有不同。

（二）對(duì)于扣押的涉案餐飲企業(yè)的相關(guān)單據(jù)對(duì)金額的認(rèn)定，必須做到精確無(wú)誤。因?yàn)橄嚓P(guān)單據(jù)中，能直接認(rèn)定涉案金額的是每一單“鍋底費(fèi)”，但是“鍋底費(fèi)”中包含不同“鍋底”，常見(jiàn)有“紅湯鍋底”、“鴛鴦鍋底”“清湯鍋底”。對(duì)于需要使用“老油”調(diào)味的僅限于“鴛鴦鍋底”里的紅湯和“紅湯鍋底”，所以在計(jì)算金額時(shí)首先應(yīng)剔除“清湯鍋底”，對(duì)于“鴛鴦鍋底”還應(yīng)該進(jìn)行合理的折算比率來(lái)計(jì)算涉案金額。

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重慶老火鍋老鹵油，千百年來(lái)凝聚了山城勞動(dòng)人民的智慧。加入了各種佐料融合麻辣的底料，用牛油封鎖并用水燒制打渣提純，方便保存不宜變質(zhì)同時(shí)便于加工。這種方法叫做萃取，不僅重慶老油火鍋在采用，在香港的胖姐百年老鹵也是采取這樣的方式。重慶老火鍋三分水七分油融合沸點(diǎn)130度左右，油類裂解至少需要370度以上的溫度，因此制作過(guò)程不會(huì)裂解產(chǎn)生其他危害物質(zhì)。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪侵犯的法益是食品衛(wèi)生的監(jiān)督管理秩序和廣大消費(fèi)者即不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)利，因此重點(diǎn)是生命、健康權(quán)。所以我們應(yīng)客觀評(píng)價(jià)“老油”是否對(duì)生命健康有損害，這就需要鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)“老油”進(jìn)行各種有毒、有害物品成分進(jìn)行鑒定，如果確有毒害物質(zhì)含量超標(biāo)，再定罪無(wú)妨；如果各項(xiàng)參數(shù)達(dá)標(biāo)，對(duì)健康無(wú)害，出于對(duì)歷史文化傳統(tǒng)的尊敬，根據(jù)刑法的謙抑性，適用其他法律足以抑制違法行為，足以維護(hù)合法權(quán)益的時(shí)候就不規(guī)定該為犯罪，是否才更加合理。