回避制度，是為確保法官的中立性而設(shè)置的?！睹袷略V訟法》以及《民訴法司法解釋》中有關(guān)回避的規(guī)定看似簡(jiǎn)單清晰，但司法實(shí)踐的一些問題卻找不到相應(yīng)的規(guī)定。本文著眼于第三人撤銷之訴中的回避問題，試圖從設(shè)置回避制度的目的出發(fā)，在參考域外法例的基礎(chǔ)上，提出題例法適用路徑的可選項(xiàng)并對(duì)其進(jìn)行了深入的探討，希望能引起大家對(duì)此問題的關(guān)注和思考。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭審判長(zhǎng)，2016年3月加入北京市天同律師事務(wù)所。中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，日本九州大學(xué)法學(xué)碩士。
長(zhǎng)期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結(jié)各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報(bào)刊載，獲評(píng)年度十大民事案件、精品裁判文書；執(zhí)筆或負(fù)責(zé)起草建筑物區(qū)分所有權(quán)、物權(quán)法等4部司法解釋，參與民法總則、物權(quán)法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔(dān)任《民事審判指導(dǎo)與參考》一書的編委（至2009年兼任執(zhí)行編輯）；在各類學(xué)術(shù)書刊中發(fā)表文章、撰稿百余篇次；為各地法院、法學(xué)院校、行業(yè)協(xié)會(huì)等授課、講座數(shù)十次。
在第三人撤銷之訴中，有時(shí)會(huì)遇到這樣的情況：案件合議庭組成人員同時(shí)也是被聲請(qǐng)撤銷裁判文書所載的合議庭組成人員，該法官應(yīng)否回避？這涉及到回避制度的理解與適用。
回避制度的目的功能
回避，是指審判人員以及其他可能影響案件公正審理的有關(guān)人員在法律規(guī)定的特別情況下，應(yīng)當(dāng)退出某一案件訴訟程序的程序法制度?；乇苤贫鹊脑O(shè)立，旨在從一個(gè)層面確保案件裁判的公正性，其核心為保持審判人員及相關(guān)人員的中立性。保持司法人員中立性的制度規(guī)范，在大陸法系一般稱為“回避制度”，在英美法系表現(xiàn)為“排除偏見規(guī)則”?！睹袷略V訟法》第4章（核心為第44條前兩款的規(guī)定，即審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)他們回避：1.是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；2.與本案有利害關(guān)系的；3.與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請(qǐng)客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人、訴訟代理人的，當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避。）、《民訴法司法解釋》第2部分是有關(guān)回避問題的專門規(guī)定。除此以外，《民事訴訟法》中還有相關(guān)特別規(guī)定可以視作有關(guān)回避問題的特別法律依據(jù)，如第40條第2款（發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭）、第207條第2款（人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭）等。
域外法例的參考
各國(guó)民事訴訟法中回避制度的主要內(nèi)容，即對(duì)“法定回避原因”的規(guī)定并無本質(zhì)差別，但如細(xì)加比較，還是有些值得注意的地方。日本《新民事訴訟法》第23條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，法官若曾參與被聲明不服的前審裁判，除非屬于受其他法院委托作為受托法官執(zhí)行其職務(wù)的情形，否則就應(yīng)被排斥于其所執(zhí)行的職務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第32條第7項(xiàng)規(guī)定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或者更審前之裁判者，應(yīng)自行回避。法官在有法定自行回避原因而不自行回避的，或者法官存在法定自行回避原因以外之情形，足認(rèn)其執(zhí)行職務(wù)有偏頗之虞時(shí)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)其回避。（常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年12月第1版，第331頁(yè)。）略加分析可知，前述域外立法例中“法官曾參與被聲明不服的前審裁判”之規(guī)定，與《民事訴訟法》第207條第2款、《民訴法司法解釋》第45條第1款（在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。）較為接近，但因其更為開放故而對(duì)設(shè)例問題的處理具有很強(qiáng)的參考價(jià)值；“法官在法定自行回避原因以外之情形，足認(rèn)其執(zhí)行職務(wù)有偏頗之虞時(shí)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)其回避”之立場(chǎng)，在周嚴(yán)程度乃至制度科學(xué)性上，亦值稱道。
題例法適用路徑之可選項(xiàng)
影響法官中立性的因素較為復(fù)雜：1.外部壓力；2.身份和經(jīng)濟(jì)利益因素；3.訴訟程序設(shè)置的技術(shù)性因素。因素1的法律調(diào)整屬于審判獨(dú)立范疇；因素2的規(guī)制是回避制度的主體；因素3是回避制度當(dāng)然的重要組成部分，以《民事訴訟法》第207條第2款、《民訴法司法解釋》第45條為代表，其著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是“排除偏見”。如果在前訴案件審判程序中參與過審判工作的審判人員，又參與第三人撤銷之訴的審判程序，將使該第三人對(duì)法官的中立性、審判程序的正當(dāng)性產(chǎn)生合理懷疑，而這種懷疑并非來自于“外部壓力”抑或“身份和經(jīng)濟(jì)利益因素”。雖在結(jié)論上，認(rèn)定相關(guān)審判人員需回避當(dāng)無異議，但于法適用方面，究采何種路徑為宜，值得深入思考。
思路1.對(duì)《民訴法司法解釋》第45條第1款中的“本案”“該案其他程序”進(jìn)行再解釋。第三人撤銷之訴能否得到支持，取決于對(duì)業(yè)已發(fā)生法律效力的法律文書是否存在錯(cuò)誤，是否損害該第三人民事權(quán)益問題所作的判斷。所以，盡管前訴與第三人撤銷之訴在案件當(dāng)事人范圍、訴訟標(biāo)的等方面并不相同，但在評(píng)價(jià)一份生效法律文書是否存在錯(cuò)誤問題上，第三人撤銷之訴與二審、再審訴訟程序具有相同或者最相類似的性質(zhì)和功能。故可將第三人撤銷之訴產(chǎn)生的案件和相應(yīng)訴訟程序解釋為司法解釋所稱的“本案”“該案其他程序”。此思路的問題為,嚴(yán)格來說，《民訴法司法解釋》第45條第1款所稱的“本案”“該案其他程序”，理解為“單一案件”及“同一案件的一審、二審、重審、再審等不同審判程序”，或許更為準(zhǔn)確（該條第二款規(guī)定，發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制。這印證了前述理解的合理性。）。此外，司法解釋制定者對(duì)這個(gè)問題的立場(chǎng)也是“不宜作從寬解釋”（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第213頁(yè))。假使認(rèn)為司法解釋制定者的意圖并非十分明確，抑或運(yùn)用結(jié)果主義指導(dǎo)下的逆推法挖掘裁判理由及依據(jù)，進(jìn)而擺脫制定者的宣講束縛，則應(yīng)進(jìn)一步研判法適用層面的比例關(guān)系，質(zhì)言之就是評(píng)估如此作業(yè)的成本有多大，能否尋找出法適用成本相對(duì)較小的其他路徑。
思路2.將上列情形納入《民事訴訟法》第44條第1款第2項(xiàng)所稱“與本案有利害關(guān)系”的范圍之內(nèi)?！睹裨V法司法解釋》對(duì)法定回避原因的解釋性規(guī)定集中在第43、44、45條，前兩個(gè)條文分別針對(duì)《民事訴訟法》第44條第1、2款：第43條將《民事訴訟法》第44條第1款所規(guī)定的法定回避原因局限在“身份和經(jīng)濟(jì)利益因素”范圍之內(nèi)（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第205-208頁(yè))；第44條是對(duì)《民事訴訟法》第44條第2款的具體和豐富。至于立足“排除偏見”的訴訟程序設(shè)置之技術(shù)性因素，司法解釋單獨(dú)作了第45條的規(guī)定，該規(guī)定并不是以《民事訴訟法》第44條第1款為解釋法源，而是結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)既有司法政策的繼承和重申（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第211-212頁(yè))。此外，從《民事訴訟法》第44條第1款三項(xiàng)規(guī)定的順序看，“與本案有利害關(guān)系”（中間一項(xiàng)）所處位置也不是通常意義上可作更多解讀的“兜底條款”位置，立法者將其置于揭明身份關(guān)系因素的兩項(xiàng)之間，意在何處值得斟酌。按此脈絡(luò)，本思路也不是無懈可擊的。
題例法適用路徑之權(quán)衡比較
思路1系于《民訴法司法解釋》系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行封閉作業(yè)。就解釋第45條第1款中“本案”“該案其他程序”之文義射程，將第三人撤銷之訴納入其中似有超出可能文義范圍的嫌疑，作擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)稍顯欠缺。僅就方法而言，可供選擇的不外目的性擴(kuò)張和類推適用，但均系成本較高的法適用方法，且要以證明法律存在漏洞為前提。不僅如此，訴訟程序法具有公法性質(zhì)，類推適用也不宜備用。
思路2的研判首先要解決《民事訴訟法》在題涉問題上是否存在法律漏洞。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，表面上我們看到的思路2所面臨的困境很大程度上取決于《民訴法司法解釋》第43條對(duì)《民事訴訟法》第44條第1款所作解釋性規(guī)定的解讀結(jié)果。就司法解釋該條內(nèi)容（第43條：審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)其回避：1.是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的；2.本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；3.擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人、翻譯人員的；4.是本案訴訟代理人近親屬的；5.本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)的；6.與本案當(dāng)事人或者訴訟代理人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審理的。）而言，盡管其中第2項(xiàng)和第5項(xiàng)可視為對(duì)《民事訴訟法》第44條第1款第2項(xiàng)（與本案有利害關(guān)系）的解釋，但其本旨很明顯重在“經(jīng)濟(jì)利益因素”。因如前述，該解釋是將落實(shí)“排除偏見規(guī)則”的任務(wù)交給了第45條。在此情形下，如認(rèn)《民訴法司法解釋》框架內(nèi)，《民事訴訟法》第44條第1款第2項(xiàng)之含義已經(jīng)封閉且不可拓展，那么回避制度中極為重要的，以排除偏見為重點(diǎn)的訴訟程序設(shè)置之技術(shù)性因素就將部分缺失，亦會(huì)危及回避制度中法律秩序的體系性和安定性。而把這個(gè)任務(wù)交給第44條第1款第2項(xiàng)，可界定為確信立法設(shè)計(jì)自當(dāng)圓滿的必要之舉。至于為何立法者將“與本案”一項(xiàng)放置在兩項(xiàng)“與當(dāng)事人、訴訟代理人”規(guī)定之間，似已不宜作更多揣測(cè)。法律漏洞是指現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖的不完全性（梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年11月4刷，第251頁(yè)）。證明法律存在漏洞通常情況下是不得已而為之，若證成有誤，極易觸發(fā)法律秩序體系性和安定性問題。如果認(rèn)為《民事訴訟法》項(xiàng)下的回避制度在確保法官中立性上存在法律漏洞，將與盡可能維持法律秩序之科學(xué)性的價(jià)值取向不合。而本諸目的解釋，“與本案有利害關(guān)系”或能提供否定“不完全性”存在的充足的作業(yè)空間。將《民事訴訟法》第44條第1款第2項(xiàng)作為法律依據(jù)，或許法適用的妥當(dāng)性相對(duì)更為充分，法選擇的成本支出相對(duì)更低。
當(dāng)然，思路1也好，思路2也罷，在探討的過程中，總體上只在優(yōu)選方面有可琢磨之處，一般來說尚無必要作是與否、對(duì)與錯(cuò)的判斷。
結(jié)語
確保法官的中立性，系構(gòu)建回避制度之要義所在。多維度把握影響法官中立性的諸多情形，是為在面對(duì)其他模糊情況時(shí)（比如參與過調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)案件審理的法官，能否參加當(dāng)事人重新起訴的案件裁判過程），力求得出更符合立法目的的結(jié)論。
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