律師在偵查階段申請變更強制措的常見問題與建議
劉曉麗律師
強制措施辯護在審前辯護中占據重要地位。審前辯護，是指所有在案件起訴到法院之前的改變強制措施、減少事實、改變定性、不起訴、撤案等在內的對案件有實質和程序影響的辯護行為，因為發(fā)生在案件審理之前，所以叫審前辯護。強制措施辯護相對于案件實體辯護而言，對于委托人和嫌疑人的意義更加重大，委托人更愿意看到他們的親人從看守所“出來”，先出來，再說別的。因此，不得不承認，律師在進行辯護的時候，常常把強制措施辯護作為法律服務的重要組成部分。正是由于強制措施的變更在刑事訴訟中舉足輕重、寓意深遠，所以作為審前辯護的一部分，我們要仔細的研究它、規(guī)范它。
強制措施，歷來被作為偵查措施、推進工具，作為突破案件、收集證據的保障，因此偵查機關一般情況下是希望采用羈押措施來保障案件偵查活動的順利開展。另一方面，出于私力救濟的需要，嫌疑人及其家屬又特別看重非羈押措施，因此在偵查階段，強制措施的適用達到控辯交鋒的第一個高峰。雙方的分歧在于對該程序的價值追求，都具有功利性。但是正是在這種功利性的較量中，嫌疑人可以得到相對比較恰當的偵查措施和程序保障，這就是辯護對于嫌疑人人身強制措施的積極意義。
一、偵查階段影響強制措施適用的幾種案外情形
除去犯罪數額、案件基本情節(jié)、主觀惡性、社會影響等必須影響量刑的情形外，對于大部分刑事案件，尚有一些法定情節(jié)之外的因素影響著偵查機關強制措施的適用，決定這取?？赡苄浴?/span>
01 特定輕微刑事案件中被害人態(tài)度。集中表現在輕傷害案件中、交通肇事、故意毀財、非法拘禁等侵犯人身權、財產權的輕微刑事案件中，集中表現為“不諒解、不取?！薄?/span> 02 是否退贓、賠償。退贓、賠償作為從輕量刑情節(jié)，已經成為酌定情節(jié)法定化，不僅僅是取保，就是對于緩刑的適用，也要考慮退贓賠償和繳納罰金情形。 報案人的態(tài)度。報案人的態(tài)度影響偵查機關，集中表現在一些因股東內部糾紛引發(fā)的公司犯罪中，由于得不到股東即報案人的諒解，對于侵犯公司財產權的比如職務侵占、挪用資金等犯罪，偵查機關一般也不會輕易的變更強制措施。比如新遠大公司的案件，由于和公司達不成民事和解，因此就偽造印章罪一直持續(xù)羈押，不予變更。 04 是否另有涉案事實未查清。如果行為人涉及數罪，雖只根據其中一個罪名對其刑拘甚至批捕，但只要有其它事實繼續(xù)偵查，變更還是很難的。 05 是否上級機關指定管轄。如果是上級機關指定管轄案件，或者是移交案件，則變更強制措施實際上要征得好幾家單位的同意，一般不宜變更。這種情況集中表現為紀委移交案件、上級檢察院指定交辦案件等情形。 是否輿情焦點案件。如果輿論關注或者領導關注，這類案件一般情況下不會輕易變更強制措施。
二、律師在強制措施變更服務過程中普遍存在的問題
1、偵查階段辯護意識不強，不會辯護。 很多律師在偵查階段的介入，仍舊停留在“代替家屬看望”的角色上，或者充當家屬的“傳聲筒”，數次會見仍然不能系統(tǒng)、完整的了解案件經過、偵查脈絡，不能分析把握焦點和難點。甚至，有的仍舊停留在偵查階段“了解案情和訴訟進展”的程度上，誤以為這就是律師在偵查階段的辯護任務和目的。意識的問題不解決，根本無法談及技術和方法。 2、規(guī)定動作搞不清楚，自選動作不會用。 在偵查階段強制措施變更的律師辯護工作中，起碼有三個文書和一個程序可以適用，它們就是：不提捕意見書、不批捕意見書、取保候審申請書，以及羈押必要性審查程序。這是法律規(guī)定好的規(guī)定動作。自選動作，就是根據案件情況，及時的進行調查取證、申請調查取證、提交法律意見書等形式，靈活機動的修正偵查程序帶來的嚴厲性，引導案件走向，達到變更強制措施甚至改變定性等深度辯護目的。如果對上述技術不掌握、程序不熟悉，很難涉及有效辯護的范疇。 3、法律文書說理性不強 在取保申請書中，常見的三板斧仍舊有市場，“家庭困難、老人孩子、無前科認罪態(tài)度好”等這些說不上理由的理由，是不會成為變更措施的真正理由，因為這些因素在偵查機關一介入案件就已經存在，偵查機關、檢察機關的決定中已經評估到了各種因素。在這種情況下，法律文書的說理性就尤為重要，即便是取保候審申請書這種程序上請求權的法律文書，照樣應當著重與罪與非罪、輕罪重罪、事實不清、證據體系先天性缺陷、訴訟風險和案件效果等實質性因素的描寫和論述，讓偵查機關真正能夠聽到來自辯護方的法律意見，真正從法律上、體系上進行辯駁說明。只有如此，才有可能動搖偵查機關的基礎，也才有可能打動偵查機關。 4、搞不清楚案件為什么需要羈押，所以不能對癥下藥。 正如一上來筆者分析的幾種法律外因素一樣，如果律師根本不了解嫌疑人為什么羈押，本身尚在情況外，所以也談不上有針對性的法律服務。也有的律師根本不了解當地司法機關對于類案的做法和羈押標準，導致白白用力。 5、盲目促成取保，看不清訴訟風險。 受家屬急于取保的影響，個別律師也竭盡全力的配合偵查機關和被害人，采用了安撫賠償的取保方案，但是沒能正確估計案件的實體刑幾率，導致個別案件取保后在下一個階段再度被羈押，使得辯護工作十分被動。偵查階段就應當涉及對全案全階段訴訟風險和訴訟策略的設計、把控，應當頭腦清醒，目光來回與法律規(guī)定和案件事實之間，不斷提示法律風險。
三、律師應該怎么做
在偵查階段，律師應知應會的內容包括，上面提及的三份法律意見書和羈押必要性審查程序；熟悉案件走向和時間環(huán)節(jié)；一顆想辦法的心和千方百計想辦法的能力。
按照辦案順序，建議律師這樣做：
這一步比較難，就算本人經過多年辦案，每逢在偵查階段會見嫌疑人時，都告知他們要如實陳述，方便律師把握案情提供正確的辯護方案，但是根據嫌疑人提供的情況對案件作出的預判，仍舊和起訴階段看到卷宗的法律事實有出入。但，無論如何，第一步是把握案件命門，不是聽聽嫌疑人怎么說的，或者僅僅是看看嫌疑人好不好。 第二步,根據會見情況、家屬座談情況，對案件作出預判后，分別設計不同的辯護方案。 在這個環(huán)節(jié)中，注意防范執(zhí)業(yè)風險，不要透漏會見中了解到的案情，不能談及自己預估的偵查方案，甚至“安排”嫌疑人家屬及證人該如何“應對”，這些是嚴重違反律師執(zhí)業(yè)紀律和執(zhí)業(yè)道德的行為。正確的做法是，律師應當獨立進行判斷，在不泄密、不串供的情況下，適時的與嫌疑人交流與他有關的辯護意見，和委托人（嫌疑人近親屬）交流與他們有關的辯護方案。 第三步,具體到不同的方案 對于情節(jié)清楚的，但是僅僅缺少從輕情節(jié)即可達到變更強制措施目的的，要說服委托人，創(chuàng)造從輕情節(jié)。積極促使嫌疑人近親屬賠償被害人經濟損失、退贓，以獲取“積極賠償”和“被害人諒解”這兩個情節(jié)。要注意區(qū)分，只要有一個情節(jié)，即便暫時無法取保，那么在法院宣告刑罰的時候，也會考慮緩刑適用。 對于事實不清，可能存在罪與非罪的爭議的，如果不涉及被害人，不妨礙偵查，律師可以自行調查落實有關情況；否則盡量建議偵查機關取證，用證據和事實進行有效辯護。 對于事實清楚，但是定性存在爭議的，建議更改罪名，為下一步辯護奠定基礎。 4 對于事實不清，但是偵查機關意圖通過控制嫌疑人人身自由，進一步落實證據和案件事實的，辯護律師應當高度謹慎，防范職業(yè)風險。在此基礎上，關注偵查安機關取證結果，至偵查羈押期限臨近屆滿時，或者案件移送審查起訴時，如果案件沒有較大變化，則可以直接嘗試再次申請取保候審。
申請變更強制措施，說到底是一個程序辯護，但是我們在進行辯護的時候，萬萬不能抱有走程序的想法，應當看到這種程序辯護是建立在案件實體事實基礎之上的一個重要風險標，只要高度重視、認真學習、不斷思考和論證，才能將辯護工作開展的扎實有效。
偵查階段審前辯護經驗小結
邵明真律師
本周六，跟隨劉老大參加山東善國律師事務所舉辦的《刑事強制措施適用座談會》，收獲良多、意猶未盡。返程路上，反復回味時，覺得有必要整理、總結一下自己在偵查階段進行審前辯護的做法，以提煉經驗、反思不足。
審前辯護在新刑訴法實施后的熱度自不用說，是律師從有限辯護到有效辯護思維轉變的一個體現，從概念上講，簡單說就是審判之前，包括偵查階段和審查起訴階段的辯護工作。就偵查階段而言，對處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人，審前辯護的重要內容，或者基本可以說是辯護的階段目標，是為當事人爭取變更強制措施。圍繞這一核心目標，我們開展了一系列實質性工作。
一、重視首次會見，最大程度獲取全部有效信息
律師接受委托后，第一項工作即是去看守所會見，該項工作是所有辯護工作的基礎。在此強調首次會見的重要性，因為幾乎所有偵查階段委托時，尚處于嫌疑人被拘留階段。刑事拘留階段是審前辯護的“黃金救援期”，無比珍貴，自然要求律師迅速、完整的“了解病情、開方下藥”，同時，首次會見也是給嫌疑人本人及家屬樹立專業(yè)形象、取得信任的重要一環(huán)。首次會見力爭完美，才可一鼓作氣。
關于如何會見，有很多文章都講到過這個問題。從本人的做法和經驗看：
首先，首次會見內容要規(guī)范、全面，基本內容大致包括嫌疑人基本情況（包括基本身份信息、家庭成員、工作情況）、有無前科、有無法定從輕量刑情節(jié)、告知訴訟權利與訴訟進展、詢問案情、其在公安提審時如何供述以及詢問生活需要等等，我們所制作了標準化的首次會見模板，為我們特別是經驗不足的年輕律師提供了有益指導；
其次，如前所述，首次會見是為個案進行“開方下藥”的基礎，而基于偵查階段的特點，律師關于案情主要來自于嫌疑人的供述，所以，嫌疑人“以誠相待”非常重要。當然，如果可以，我們可以靠著自己強大的小宇宙和人格魅力讓嫌疑人信服，但在還不具備此種特質的情況下，本人的一般做法是，在會見前對相關法律知識充分準備的前提下，對嫌疑人的問題進行專業(yè)解讀，同時，告知嫌疑人律師的工作內容和工作職責，以及下一步的工作安排，反復強調對辯護律師一定要實事求是； 最后，會見的核心內容是了解案情，這也是開展下一步辯護工作的核心基礎。一般情況下關于詢問案情我們接受的指導是，嫌疑人不知道該講哪些、不該講哪些，不可能完全聽任他們按照自己的意思去講述，而應該制作詢問提綱，列出需要詢問的重點，向嫌疑人了解他們做了什么、辦案機關問了什么、他們回答了什么。
本人認為: 上述做法是基礎，除此之外，本人的一點小經驗是，基于女生的心思細膩，要以一顆探究八卦、刨根問題的心向嫌疑人了解案情，這樣可以使我們對整個案情的了解更為豐滿，有助于我們下一步書寫相關法律文書時更有血有肉。比如，本人在辦理一起生產銷售不符合安全標準的食品案、詢問嫌疑人如何歸案時，了解到嫌疑人在陪同其哥哥送貨時，被設卡的公安查獲，其因害怕逃跑，后被公安抓獲歸案。了解上述基本信息即可判定其沒有自首情節(jié)，但并沒有到此為止。本人又進一步詢問了嫌疑人何時被查獲、何時歸案、間隔多久、這期間都在那里、在做什么，被公安抓獲時在做什么等，通過詢問，本人了解到，其逃跑是基于對公安的天然害怕，在知道哥哥被刑事拘留后，繼續(xù)待在家里正常勞作、生活，后在地里干活時被公共抓獲。這些案發(fā)前嫌疑人表現情況的了解，使得本人在準備取保申請，論述其被取保不會妨礙偵查、逃跑、具有訴訟可控性時，更具說理性。
二、做好規(guī)定動作，并使每個動作實質化
關于如何在偵查階段進行審前辯護，我所目前已形成了比較成熟的規(guī)定動作，包括在拘留期間根據定性有無異議分別提交律師意見書或取保候審申請書；臨近提捕，提交建議不提請批準逮捕律師意見書；提請逮捕后，向檢察院偵監(jiān)部門提交建議不批準逮捕法律意見書；逮捕后，根據案情，向公安遞交取保申請，向檢察院申請羈押必要性審查等。
對于上述規(guī)定動作，有的伙伴們可能會有疑問，是不是必須做，有時候感覺明知沒有效果為什么還要做？
本人認為，在公安不斷推進執(zhí)法規(guī)范化建設的情況下，會越來越重視傾聽律師意見，這在本人辦案中也深有感受，這意味著我們審前辯護的空間會越來越大。同時，某種程度上，過程比結果重要，這在一定程度上是律師價值的體現，而且，說到結果，好比買彩票，不買，永遠不可能中那幾百萬大獎。
通過上述規(guī)定動作可以看到，我們的審前辯護工作最終都以文來文往的形式體現出來，對于這些集結了律師心血的神器，為了使它們發(fā)揮更大的威力，本人的經驗是：
首先，當然，首要的還是那一貫被強調的“說理性”，這一點的重要性不言而喻，因為，沒有人會被一句結論說服。本人新近的一個辦案體會時，可以借鑒大數據來增加說理性，比如，可能判處緩刑，是影響辦案機關變更刑事強制措施的一個關鍵因素，那么，在論述某一案件嫌疑人可能判處緩刑時，我們可以檢索同類罪名、相似情形下的裁判結果，并以表格形式呈現，這說理性，足以讓四海八荒信服！ 其次，基于律師偵查階段了解案情的有限性，以及提交各類申請、文書基礎信息的相對一致性，我們要盡可能避免各份文書的雷同，要根據申請目的有所側重、前后銜接。比如，對于最開始的取保申請，我們是依據取保條件全面論述，那么，對于不提捕申請，我們應當側重于從證明條件和社會危害性等方面，論述其不符合逮捕條件、不具有提請逮捕必要性等。 再次，要研究影響辦案機關變更強制措施的因素，也就是申請變更強制措施的重點，保證法律文書有主有次。這是參加本次座談會的的收獲之一，雖然以前在辦案時，也會這么做，但都是下意識的，尚未形成指導思想。至于重點關注對象，一般是罪與非罪、罪輕與罪重以及證據完整性等。這些關注點從《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》等相關規(guī)定上可見一斑。
三、根據個案特點，因材施教
不可否認，在現行中國國情下，影響案件強制措施適用的，除了法定條件外，還有一些案外因素，比如，被害人態(tài)度、輿情影響、案件來源、信訪等等。在我們的法治程度尚未達到排他性的嚴格以法定條件為標準的前提下，我們必須正視這些因素的存在。因此，在辦理個案時，除了從法律上論述、分析、行使辯護權外，同時，要根據個案情況，分析是否存在影響該案變更強制措施的其他因素，并盡可能想辦法化解該因素。比如，本人辦理一起故意毀壞財物案件時，因被害人態(tài)度有關鍵影響，在嫌疑人方無法與被害人進行有效對話的情況下，本人多次與被害人溝通并查看現場，理性傾聽被害人訴求，雖然調解因其他原因未成，但依然為最后審前辯護成功助力一把。
淺顯總結，希望與大家多多交流。
在這里讀懂中國律師，中國法治
