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受到大陸法系的影響，中國立法者習(xí)慣于套用部門法的理論范式，路徑依賴地以各部門法的邏輯來控制風(fēng)險。不斷發(fā)展中的民法、刑法和行政法均通過內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改造，將公共風(fēng)險納入各自的調(diào)整范圍，中國風(fēng)險立法由此呈現(xiàn)出部門法“三足鼎立”之勢。這固然有助于挖掘各部門法上的風(fēng)險控制工具，但在部門法的外部關(guān)系上，民法、刑法和行政法總體上保持相對封閉的立場，這無助于風(fēng)險控制工具之間的協(xié)調(diào)與合作。公共風(fēng)險作為社會發(fā)展的反向力，對現(xiàn)代社會的挑戰(zhàn)屬于系統(tǒng)性挑戰(zhàn)，法律作為風(fēng)險控制的重要工具，也必須系統(tǒng)性地加以應(yīng)對，而不是“各自為政”。這也提醒我們，大陸法系延續(xù)上百年的部門法分立格局，已經(jīng)到了需重新評估的時刻。本文將立足于風(fēng)險領(lǐng)域反思以下問題：公共風(fēng)險對現(xiàn)代社會提出了何種挑戰(zhàn)？立法結(jié)構(gòu)上該如何做出回應(yīng)？

本文研究的“公共風(fēng)險”是相對于“私人風(fēng)險”而言的，它是理論界為了區(qū)分傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會與現(xiàn)代工業(yè)化社會中不同性質(zhì)的風(fēng)險而創(chuàng)造的新概念。其中，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的“私人風(fēng)險”是“非連續(xù)產(chǎn)生的、地方化的、私人可控的或源于自然界的風(fēng)險”。例如個人不良生活習(xí)慣引發(fā)的健康風(fēng)險、飼養(yǎng)惡狗帶來的安全風(fēng)險、失足落水或馬匹受驚導(dǎo)致的安全風(fēng)險，以及其它自然原因引發(fā)的致害風(fēng)險。相較于私人風(fēng)險，現(xiàn)代工業(yè)化引發(fā)的“公共風(fēng)險”是現(xiàn)代社會的內(nèi)生性風(fēng)險，它與現(xiàn)代科技發(fā)展和工業(yè)生產(chǎn)相伴而生，屬于“集中或批量生產(chǎn)的、廣泛分布的健康和安全風(fēng)險，絕大多數(shù)風(fēng)險都超出了私人的理解和控制能力”。公共風(fēng)險對人類健康和安全的威脅無處不在，且不可避免，因而有社會學(xué)家驚呼：“工業(yè)社會，已經(jīng)經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險社會”。

但本文研究的“公共風(fēng)險”不完全等同于風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”，后者泛指現(xiàn)代社會系統(tǒng)的各種內(nèi)生性風(fēng)險，包括但不限于環(huán)境、健康、安全、經(jīng)濟、文化和政治系統(tǒng)風(fēng)險；而本文的“公共風(fēng)險”特指環(huán)境、健康和安全風(fēng)險。當(dāng)今中國社會呈現(xiàn)出“私人風(fēng)險”與“公共風(fēng)險”交織的局面，但公共風(fēng)險尤為顯著，這既有現(xiàn)代工業(yè)化的內(nèi)生性原因（如食品添加劑的發(fā)明），也有外在人為原因（如非法添加和摻雜摻假）。公共風(fēng)險的性質(zhì)在風(fēng)險社會理論中雖有充分討論，但其在立法上的意義尚未得到全面揭示。作為上層建筑，法律是調(diào)整行為和社會關(guān)系的規(guī)則，風(fēng)險領(lǐng)域的行為與社會關(guān)系變化，無疑會對風(fēng)險立法產(chǎn)生重大影響。這正是“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”這一著名論斷對風(fēng)險立法的深刻寓意。

從風(fēng)險發(fā)生的社會條件來看，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的風(fēng)險之所以被稱為“私人風(fēng)險”，關(guān)鍵原因在于，風(fēng)險行為通常發(fā)生在親緣、鄰里和簡單商品交易關(guān)系內(nèi)部，被一條或明或暗的緊密社會關(guān)系紐帶連接起來。但公共風(fēng)險卻截然不同，它具有廣泛的擴散性、蔓延性，其影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越緊密社會關(guān)系紐帶的限制，并跨越時空界限和人類代際邊界。面對公共風(fēng)險，無人可置身事外，只要身處這個時代，所有人都無一幸免地暴露于公共風(fēng)險當(dāng)中。如果說緊密社會關(guān)系內(nèi)部的私人風(fēng)險具有“內(nèi)部性”的話，超越緊密社會關(guān)系紐帶所涌現(xiàn)的公共風(fēng)險則具有顯著的“外部性”。

風(fēng)險行為的內(nèi)部性和外部性差異，對于風(fēng)險控制原理和風(fēng)險立法具有決定性意義。熟人內(nèi)部緊密的社會關(guān)系紐帶，為識別和防范風(fēng)險奠定了經(jīng)驗基礎(chǔ)，行為人謹(jǐn)慎程度的提高便可有效防控私人風(fēng)險。經(jīng)驗研究表明，“一個關(guān)系緊密之群體的成員，更容易開發(fā)出非正式規(guī)范，使該群體成員之福利得以最大化?！币蚨诰o密社會關(guān)系內(nèi)部易于形成一套自發(fā)型的風(fēng)險分配規(guī)則。但在公共風(fēng)險領(lǐng)域，緊密社會關(guān)系紐帶已然喪失，極具技術(shù)性并跨越時空界限和人類代際邊界的公共風(fēng)險，使得風(fēng)險領(lǐng)域的私人自治喪失了談判基礎(chǔ)和博弈平臺。風(fēng)險領(lǐng)域的社會關(guān)系由此發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化，作為風(fēng)險制造者的一方（主要是企業(yè)）具有強大的談判能力，作為風(fēng)險承受者的社會公眾，缺乏風(fēng)險識別能力、談判能力和自我防控能力。這意味著，單純依靠私人自治已無法防控公共風(fēng)險。再加上公眾非理性的風(fēng)險認(rèn)知以及政府對公眾關(guān)切和社會輿論的回應(yīng)，直接促成公共風(fēng)險在當(dāng)今社會的政治化。風(fēng)險控制已從純粹私人事務(wù)轉(zhuǎn)化為社會公共職責(zé)，須交由國家通過公法管制手段解決。

從風(fēng)險致害的相互性原理來看，私人風(fēng)險屬于單面性風(fēng)險，其所引發(fā)的社會關(guān)系是“加害-受害”之間的單向聯(lián)系。但公共風(fēng)險卻不同，其所引發(fā)的社會關(guān)系是一種復(fù)雜的雙向聯(lián)系——受害者同時也是受益者，加害者同時也是受害者。所有暴露于公共風(fēng)險中的人，均將加害者與受害者身份融為一體，正所謂“任何人都是原因也是結(jié)果。”之所如此，是因為公共風(fēng)險是現(xiàn)代工業(yè)文明的副產(chǎn)品，它不可歸責(zé)于任何個人，風(fēng)險本身兼具消極與積極意義（雙面性），例如現(xiàn)代人雖深受農(nóng)藥殘留之害，但同時又是其受益者，若沒有它，人類將面臨嚴(yán)重的食物短缺風(fēng)險。

公共風(fēng)險的雙面性對風(fēng)險立法具有重要意義。對于單向致害的私人風(fēng)險，立法政策上的選擇清晰明了，保護(hù)受害者并對風(fēng)險行為做法律上的否定性評價即可。作為制度性回應(yīng)，立法上可直接禁止高風(fēng)險行為（公法），或要求加害者填補損害（私法）。但面對具有雙面性的公共風(fēng)險，立法上顯然無法涇渭分明地做出取舍。因為公共風(fēng)險兼具消極與積極意義，公法不能一禁了之，私法也不能無條件地填補損害，這種旨在追求“零風(fēng)險”的制度背后隱含著另一種甚至更嚴(yán)重的風(fēng)險。這恰似因懼怕霧霾風(fēng)險而關(guān)停工廠一樣，現(xiàn)代工業(yè)文明的優(yōu)秀成果也將被拒之門外。正是在這個意義上，風(fēng)險立法必須在風(fēng)險與發(fā)展之間，以及“健康與健康之間權(quán)衡”，即從社會公益最大化的角度，做事前的成本-收益分析和立法政策權(quán)衡，在確立最佳風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)的前提下交由法律加以實施，立法難度因此加大。

從風(fēng)險要素的可識別性來看，私人風(fēng)險主要源于簡單的生活事實以及易于識別的物理和生理外觀，除不可抗拒的自然災(zāi)害外，人類可通過視覺和觸覺感受及生活經(jīng)驗來識別私人風(fēng)險及其程度，如食品是否腐爛、道路是否平整、馬匹是否溫順、建筑設(shè)施是否牢固等。但公共風(fēng)險卻全然不同，公共風(fēng)險的技術(shù)性、潛伏性和未知性使之難以被人類直接感知，如蔬菜是否有農(nóng)藥殘留、牛奶是否含三聚氰胺、室內(nèi)空氣是否含有苯和甲醛，顯然難以被人類感官直接識別。

風(fēng)險可識別性的演化具有重要的法律意義。對于人類感官可直接識別的私人風(fēng)險而言，風(fēng)險控制也將簡便易行。追求私人利益最大化的理性人，將會自行提高行為謹(jǐn)慎程度，避開不安全的設(shè)施和劣質(zhì)產(chǎn)品，市場的優(yōu)勝劣汰機制終將排斥高風(fēng)險行為，國家則可采取相對超脫的姿態(tài)，讓那些地位平等、角色互換的人依據(jù)自由意志，通過平等協(xié)商來決定彼此之間的風(fēng)險分配，法律只須確認(rèn)當(dāng)事人之間的協(xié)議效力并提供產(chǎn)權(quán)保護(hù)即可。因此，私法自治始終是控制私人風(fēng)險的基本法理。但對于公共風(fēng)險而言，人們難以憑個人感官和生活經(jīng)驗來識別風(fēng)險，更無法通過行為謹(jǐn)慎程度的提高來防控風(fēng)險，市場的優(yōu)勢劣汰機制因此陷入癱瘓。作為替代，國家干預(yù)變得不可或缺，并需要綜合運用技術(shù)和法律手段加以應(yīng)對。

在社會關(guān)系的公私二元格局中，私人風(fēng)險大多屬于私人領(lǐng)域的自治性事務(wù)。但公共風(fēng)險卻全然不同，公共風(fēng)險引發(fā)的社會關(guān)系呈現(xiàn)出顯著的群體性壓制現(xiàn)象，作為不對等的主體，風(fēng)險制造者和承受者已無法通過私人談判來合理分配風(fēng)險。風(fēng)險行為的性質(zhì)由此發(fā)生變化。在社會關(guān)系的公私二元格局中，如果說性質(zhì)發(fā)生變化的風(fēng)險行為仍與私人領(lǐng)域藕斷絲連的話，那么，國家運用公權(quán)力對公共風(fēng)險進(jìn)行干預(yù)而引發(fā)的公共管制關(guān)系，在性質(zhì)上已脫離私人領(lǐng)域，并在社會結(jié)構(gòu)的公私二元格局中構(gòu)筑起一個公私交融的“第三領(lǐng)域”。之所以稱“第三領(lǐng)域”，是因為風(fēng)險問題既非單一的私人自治議題，亦非純正的公共管制議題。

風(fēng)險領(lǐng)域的社會結(jié)構(gòu)變形具有深刻的法律寓意。誠如法社會學(xué)所言，“盡管單個法律模式的持續(xù)及深入發(fā)展展現(xiàn)出獨立性的一面，法律風(fēng)格的基本變化仍然由社會結(jié)構(gòu)變遷來決定”?？v觀大陸法系的法律結(jié)構(gòu)演化史，法律與其調(diào)整的社會關(guān)系之間總體上呈現(xiàn)出交替演化的規(guī)律。若把社會進(jìn)化史與法律發(fā)展史以時間順序?qū)?yīng)起來，將呈現(xiàn)出如下圖景：隨著人與人之間的社會關(guān)系從單一走向多元、從“混沌一體”走向結(jié)構(gòu)分化，法律結(jié)構(gòu)也經(jīng)歷了從簡單到復(fù)雜、從“諸法合體”到部門法分立格局的演化。20世紀(jì)后期以來，風(fēng)險領(lǐng)域的變化呈現(xiàn)出公私交融的趨勢，作為回應(yīng)，風(fēng)險立法不僅要改變單一的私法自治局面，還要加強公私法的雙向互動。

相較于西方國家，中國的情況具有自身的特點，中國歷史上一直不存在市民社會與政治國家相分離的公私二元格局。法律的儒家化使得中國法律的核心任務(wù)并非保護(hù)私人財產(chǎn)和人身免受侵害，“真正與法律有關(guān)系的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當(dāng)行為”。于是就不難理解，為何傳統(tǒng)中國以刑為主的“諸法合體”結(jié)構(gòu)中，極少出現(xiàn)有關(guān)私人風(fēng)險的立法，除非風(fēng)險行為威脅到社會和諧和封建等級秩序。直至清末民初，在內(nèi)外交困的壓力下中國才開始有意識地構(gòu)建公私法劃分框架下的部門法體系。但在部門法體系尚未構(gòu)建完成之時，始料未及的公共風(fēng)險再次打亂了立法部署，這使得當(dāng)下中國的法制建設(shè)不得不面臨雙重任務(wù)：立法者一方面要面向過去“回填”一個基礎(chǔ)性的部門法體系，另一方面還要直面當(dāng)下在公私交融的“第三領(lǐng)域”（本文指風(fēng)險領(lǐng)域）構(gòu)建部門法的協(xié)調(diào)機制。

面對公共風(fēng)險的挑戰(zhàn)，兩大法系國家分別立足于各自的傳統(tǒng)，對既有法律體系做出了較大改革。其中，大陸法系主要通過改造既有部門法體系來應(yīng)對風(fēng)險；英美法系則是在判例法體系之外，以“制定法”的方式，通過一個領(lǐng)域一個立法的實用主義思路來管控風(fēng)險。由于是“另起爐灶”，英美立法者可在“制定法”中任意發(fā)揮（調(diào)整責(zé)任威懾程度和管制力度），并通過“制定法優(yōu)先原則”來處理與判例法的關(guān)系。這是英美法系獨有的優(yōu)勢。對于包括中國在內(nèi)的以制定法為基礎(chǔ)的大陸法系國家而言，只能立足于龐雜的制定法體系來協(xié)調(diào)處理風(fēng)險立法。

當(dāng)今大陸法系各國爭相效仿的風(fēng)險立法有相當(dāng)一部分源于德國，如侵權(quán)法的風(fēng)險歸責(zé)、風(fēng)險刑法理論、行政法的風(fēng)險預(yù)防原則等。

尤其重要的是，德國建立在部門法分立格局中的風(fēng)險控制思路，甚至已成大陸法系風(fēng)險立法的常規(guī)范式。在崇尚理性建構(gòu)與體系整合的德國，根深蒂固的部門法分立格局為應(yīng)對各類社會問題提供了一個堪稱萬能的分析框架。面對各類社會公共性問題，人們習(xí)慣于借助部門法體系的強大吸納能力，通過制度改造和法律解釋方法的運用，將其置于部門法的框架下，以部門法的邏輯加以應(yīng)對。風(fēng)險立法當(dāng)然也不例外。

德國法對公共風(fēng)險的應(yīng)對首先是從憲法上擴張“國家任務(wù)”邊界開始的，其法教義學(xué)邏輯始于《德國基本法》（憲法，下同）第1條第1款第1句中的人格尊嚴(yán)保護(hù)條款，理論上將其提升為社會秩序的最高原則。在緊接著第2句中，《德國基本法》把國家引入進(jìn)來并要求國家為之服務(wù)。至于人格尊嚴(yán)究竟有哪些，則極具解釋空間。現(xiàn)代人對風(fēng)險的厭惡和對安全的渴求正是借助這一邏輯進(jìn)入憲法，成為國家的法定職責(zé)。在憲法統(tǒng)攝之下，隨著國家任務(wù)的三次擴張，德國陸續(xù)改造了其民法、刑法和行政法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與體系，并形成了相對完整的風(fēng)險立法體系。

第一，面對不可歸責(zé)于個人過錯的公共風(fēng)險，德國民法逐漸摒棄“沒有過錯就沒有責(zé)任”原則，以特別法的方式發(fā)展出危險責(zé)任和風(fēng)險歸責(zé)，其責(zé)任基礎(chǔ)在于“風(fēng)險領(lǐng)域”的劃分，劃分標(biāo)準(zhǔn)是由多種要素綜合形成的彈性評價體系，如利益獲取、風(fēng)險開啟與維持、損害分散可能性、自我保護(hù)能力等。法官在個案中可根據(jù)實際出現(xiàn)的要素及其強度做出綜合判斷，進(jìn)而得出責(zé)任是否成立及其范圍的結(jié)論。風(fēng)險領(lǐng)域理論從技術(shù)層面塑造出極具彈性的責(zé)任構(gòu)成要件，法官可據(jù)此更加靈活地進(jìn)行風(fēng)險分配，被分配歸入某一方的風(fēng)險將迫使其主動采取防控措施，侵權(quán)法由此被塑造成極具彈性的風(fēng)險控制工具。隨著風(fēng)險歸責(zé)的產(chǎn)生，德國侵權(quán)法呈現(xiàn)出二元歸責(zé)原理，即個人承擔(dān)責(zé)任的過錯思想和公平分配風(fēng)險的社會化思想。

第二，隨著風(fēng)險控制成為一種“國家任務(wù)”，德國刑法也表現(xiàn)出積極應(yīng)對的姿態(tài)。起源于德國并產(chǎn)生廣泛影響的“風(fēng)險刑法理論”，主張刑法的理念要從報應(yīng)主義轉(zhuǎn)向風(fēng)險預(yù)防的功利主義?！叭绻谭ㄊ且粋€社會感受的表述，那么風(fēng)險社會中的刑法就會成為安全的中繼站?！睅е朔N功利主義目的，德國有學(xué)者以《危險作為犯罪》為標(biāo)題系統(tǒng)論述了刑法在現(xiàn)代社會可能創(chuàng)造的安全。這在立法上表現(xiàn)為危險犯增多、犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移和犯罪門檻降低。風(fēng)險刑法理論為風(fēng)險控制的“國家任務(wù)”進(jìn)入刑事立法和司法奠定了基礎(chǔ)，這使得刑法能以更加靈活的方式回應(yīng)公共風(fēng)險的挑戰(zhàn)，刑罰由此被塑造成威懾力十足的風(fēng)險控制工具。

第三，相較于民法和刑法，行政法在風(fēng)險控制領(lǐng)域具有主動執(zhí)法的優(yōu)勢，且便于事前綜合權(quán)衡風(fēng)險受益者、受害者和公共利益結(jié)構(gòu)，進(jìn)而以風(fēng)險最小化的目標(biāo)來管控風(fēng)險。德國行政法在該領(lǐng)域的貢獻(xiàn)首推風(fēng)險預(yù)防原則，“只要一項活動對人類健康、安全和環(huán)境構(gòu)成威脅，風(fēng)險預(yù)防原則就要求對此采取行動，而無需科學(xué)上確鑿的因果關(guān)系證據(jù)。”其核心立場為“安全勝過后悔”。1974年《德國有害影響預(yù)防法》正式承認(rèn)該原則，1992年寫入《聯(lián)合國里約環(huán)境與發(fā)展宣言》后成為國際通例，并在生態(tài)保護(hù)、核能利用和基因科技領(lǐng)域廣泛適用。由于它將管制時機前移，這無疑會制約現(xiàn)代科技發(fā)展，因而其在德國的適用受到利益權(quán)衡和比例原則的限制。這也集中展現(xiàn)了風(fēng)險立法在安全與發(fā)展之間的平衡。

“三足鼎立”的風(fēng)險立法固然有助于挖掘各部門法的風(fēng)險控制工具，但問題是，如何處理鼎之“三足”的關(guān)系？這與風(fēng)險控制目標(biāo)的實現(xiàn)休戚相關(guān)。公共風(fēng)險并非現(xiàn)代化失敗的產(chǎn)物，反而是現(xiàn)代化成功的結(jié)果，它兼具消極與積極意義。對于任何一種公共風(fēng)險而言，規(guī)制過度與規(guī)制不足均不可取。規(guī)制過度可能迫使工廠關(guān)停，人類將無法享受工業(yè)文明帶來的福利；若規(guī)制不足，人類將面臨更大的風(fēng)險，例如核事故已經(jīng)預(yù)示著人類自毀前程的可能。如何實現(xiàn)最佳的規(guī)制效果？這顯然需要鼎之“三足”的協(xié)調(diào)配合。在此問題上，中德兩國的風(fēng)險立法存在顯著差異。

德國風(fēng)險立法的結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢在于：（1）基于風(fēng)險控制所做的民法、刑法和行政法改革，是在憲法教義學(xué)和統(tǒng)一的憲法價值統(tǒng)攝下所做的協(xié)同改造；再加上德國憲法法院的運作，德國已發(fā)展出三條事后協(xié)調(diào)部門法關(guān)系的司法通道（部門法規(guī)范的違憲審查、憲法基本權(quán)利的第三人效力、保障基本權(quán)利的法律解釋）。例如《德國基本法》第103條第3款的禁止重復(fù)懲罰原則正是公法責(zé)任的協(xié)調(diào)基礎(chǔ)，德國罰款與罰金的銜接以及拒絕懲罰性賠償?shù)牧鼍勺匪莸竭@一憲法價值判斷。這樣的垂直整合機制有助于緩解部門法各自為政的弊病。（2）在部門法的水平關(guān)系上，德國也保留了民法、刑法和行政法彼此溝通的管道。保持價值中立的民法保留了兩條與刑法、行政法接軌的管道（即《德國民法》第134條和第823條第2款）。在德國公法體系內(nèi)部，脫胎于刑罰的行政處罰（罰款）與刑罰之間的分工與協(xié)調(diào)也極為清晰，例如《德國違反秩序法》第86條中的“罰款撤銷”制度有效銜接了行政罰款與刑事罰金；第96條的“易科”規(guī)則確保了財產(chǎn)罰與自由刑之間的折抵。

借助縱橫交錯的部門法協(xié)調(diào)機制，德國的部門法分立格局總體上呈現(xiàn)出亂中有序的動態(tài)規(guī)范體系，但這樣的立法技術(shù)構(gòu)造并未移植進(jìn)入中國。因為：（1）憲法層面的垂直協(xié)調(diào)機制依賴于憲法司法化的實際運作，并需要在憲法法院的主持下加以實施，這不符合中國法治邏輯，難以融入中國體制。（2）能夠與中國體制融合的部門法協(xié)調(diào)方案只剩下民法、刑法和行政法之間的水平協(xié)調(diào)機制，但這離不開事前統(tǒng)一的立法設(shè)計與深厚的法教義學(xué)積淀。德國不管是公法內(nèi)部的一體化構(gòu)建，還是公私法的接軌，均非一日之功，而是經(jīng)歷了漫長歷史演化的結(jié)果，這當(dāng)然也是德國部門法分立格局穩(wěn)定與成熟的奧秘所在。改革開放后的中國在借鑒大陸法系部門法分立格局時，可能并未意識到部門法接軌的重要性，由于錯過了立法前統(tǒng)一的體系規(guī)劃，目前個別領(lǐng)域零星分布的部門法協(xié)調(diào)規(guī)則大都是事后縫補之作。

中國雖借鑒了包括德國法在內(nèi)的大陸法系部門法理論范式，但對于德國部門法之間的協(xié)調(diào)方案卻并未引起足夠重視。由此導(dǎo)致的問題是，我國民法、刑法和行政法雖然都將風(fēng)險行為納入規(guī)范序列，但它們卻秉承相對獨立的行為評價體系、歸責(zé)原理和責(zé)任承擔(dān)方式。各部門法在外部關(guān)系上總體保持相對封閉的立場，必要的“外循環(huán)體系”尚未建立。制度上除了行政違法與行政犯罪在“違法性”要件上存在關(guān)聯(lián)性，以及罰款與罰金、拘留與自由刑之間存在折抵規(guī)則外，鮮有協(xié)調(diào)性制度安排。

以實在法為基礎(chǔ)的部門法學(xué)也朝著規(guī)范化、技術(shù)化和專業(yè)化方向發(fā)展，學(xué)者習(xí)慣于“各守疆域”地在部門法框架內(nèi)各自耕耘，并發(fā)展出彼此獨立的學(xué)說來推動部門法內(nèi)部體系的發(fā)展。風(fēng)險領(lǐng)域的民法、刑法和行政法由此呈現(xiàn)出平行發(fā)展的態(tài)勢。理論與立法的相互強化使部門法壁壘日益森嚴(yán)，風(fēng)險控制的整體主義視角卻遭到忽視。人們長期沉浸在部門法的條條框框中，極少從宏觀上反思風(fēng)險立法的整體主義效果。立法者在追求邏輯崇拜的同時也忽視了更重要的整體性政策判斷。當(dāng)部門法的風(fēng)險控制工具遭遇障礙時，人們?nèi)粤⒆阌诓块T法分立格局，通過部門法內(nèi)部體系的改造加以應(yīng)對。這種自我修復(fù)范式使部門法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜、精深并自成體系，但整體上的風(fēng)險控制效果卻因遭遇瓶頸而停滯不前。

分屬三大部門法的損害賠償、懲罰性賠償、罰款、罰金、沒收財產(chǎn)，在責(zé)任威懾理論中具有功能上的相似性，對于風(fēng)險行為的實施者而言，其總體上的威懾效果可以簡單加總，但在部門法分立格局中，他們彼此之間缺乏完整的協(xié)調(diào)機制。當(dāng)面對日益嚴(yán)峻的食品安全風(fēng)險時，立法者為了提高威懾效果，幾乎同時增加懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)、罰款或罰金的數(shù)額，從中很難看出有協(xié)調(diào)的跡象?！肚謾?quán)責(zé)任法》第4條還專門重申：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@種缺乏協(xié)調(diào)的局面極易導(dǎo)致威懾過度，對于具有雙面性的公共風(fēng)險而言，威懾過度甚至比威懾不足更危險。

此類現(xiàn)象在現(xiàn)行法中多不勝數(shù)，例如風(fēng)險致害行為符合行政管制規(guī)范的事實，能否成為免除侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由（簡稱“合規(guī)抗辯”）？加害人完全甚至加倍賠償受害人的損失，能否減輕其所應(yīng)承擔(dān)的刑罰（簡稱“賠償減刑”）？對于無賠償能力的加害人，能否將損害賠償責(zé)任轉(zhuǎn)換為自由刑（簡稱“威懾補充”）？懲罰性賠償責(zé)任的充分履行，能否相應(yīng)減輕罰款或罰金的數(shù)額？侵權(quán)法上的排除侵害責(zé)任與行政法上的行為禁令能否共用同樣的責(zé)任構(gòu)成要件？自由刑幅度的設(shè)定是否需要考慮財產(chǎn)刑或財產(chǎn)罰的實際執(zhí)行效果？諸如此類，由于部門法壁壘的存在，理論和立法對上述跨部門法的問題大都持否定見解。

罕見的例外是，現(xiàn)行司法解釋有條件地認(rèn)可了“威懾補充”和“賠償減刑”的合作方案。對于前者，司法解釋將交通肇事者缺乏民事賠償能力的事實作為定罪考量因素之一。對于后者，司法解釋規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！钡@兩個司法解釋一經(jīng)出臺就被刑法學(xué)者斥責(zé)為“刑法適用所從未有過的規(guī)則”；二者“根本不存在轉(zhuǎn)換的理論基礎(chǔ)，更不允許進(jìn)行相互轉(zhuǎn)換?！弊鳛楹献飨鄬Ψ降拿穹▽W(xué)者也持類似立場：“不法行為人承擔(dān)了民事責(zé)任，并不能免除其應(yīng)負(fù)的其他責(zé)任，而追究了不法行為人的其他責(zé)任，也不能免除其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任”。傳統(tǒng)部門法學(xué)者對于部門法合作現(xiàn)象所持的批判立場再次表明，部門法之間相對封閉的狀態(tài)在今天仍然是主流。

部門法壁壘掩蓋了不同部門法上風(fēng)險控制工具的關(guān)聯(lián)性和可比性，立法者因此可能忽視更高效的風(fēng)險控制工具。例如在功能主義視角下，“過失侵權(quán)責(zé)任可以理解為事后版的命令-控制工具；嚴(yán)格責(zé)任可以理解為事后版的庇古稅制，只是它們需要由法院來實施，并需要受害者來啟動實施程序。”對于這樣兩種前后呼應(yīng)且具有相當(dāng)可比性的風(fēng)險控制工具，若不進(jìn)行跨部門法比較，則無從發(fā)現(xiàn)其在功能上的優(yōu)劣。以藥品與核安全風(fēng)險為例，通過事后責(zé)任威懾機制來控制此類風(fēng)險的滯后性明顯，當(dāng)面對極端嚴(yán)重的災(zāi)難性后果時，事后責(zé)任威懾機制還會因被告責(zé)任財產(chǎn)不足而導(dǎo)致威懾不足。相較之下，事前的命令-控制工具優(yōu)勢明顯。立法上只有對二者進(jìn)行功能主義的跨部門法比較，才能做出更理性的選擇。

學(xué)界對“風(fēng)險刑法理論”的批判也涉及此問題，“刑法在化解社會風(fēng)險的過程中到底能發(fā)揮多大作用？風(fēng)險社會并不只是對刑法提出了挑戰(zhàn)，而是對社會治理提出了挑戰(zhàn)，因而風(fēng)險的應(yīng)對應(yīng)是全方位的?！薄凹词乖陲L(fēng)險社會，我們也不應(yīng)當(dāng)過分強調(diào)刑罰的預(yù)防作用，就許多風(fēng)險或者危險而言，采取其他措施預(yù)防可能比單純的法律禁止更為有效?！边@實際上反映出跨部門法比較的重要性。但遺憾的是，當(dāng)下的主流觀點認(rèn)為，“刑罰和行政處罰是兩種性質(zhì)不同的處罰，它們完全是獨立存在，并不發(fā)生兩者擇一的問題?！边@樣的部門法壁壘顯然無助于揭示部門法之間的優(yōu)劣互補性特征，進(jìn)而無助于風(fēng)險控制工具的理性選擇。

在缺乏跨部門法比較的情況下，基于風(fēng)險控制的需要，人們習(xí)慣于埋頭在部門法框架內(nèi)探討風(fēng)險控制工具的改造，此舉可能導(dǎo)致部門法上的風(fēng)險控制工具呈現(xiàn)出張弛無度的局面，而且也未必能取得期待中的風(fēng)險控制效果，風(fēng)險立法可能因此陷入低效率運行的困境。譬如，侵權(quán)法為分配風(fēng)險而過分強調(diào)歸責(zé)原則的調(diào)整和責(zé)任構(gòu)成要件的彈性化，將無助于通過精確的行為預(yù)期激勵行為人采取恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險防控措施。又如，刑法為控制風(fēng)險而擴大犯罪圈、降低入罪標(biāo)準(zhǔn)、加大刑事處罰力度并追求犯罪構(gòu)成要件的彈性化，不僅會破壞刑法的謙抑性，而且其責(zé)任威懾效果也未必顯著，因為“責(zé)任威懾與當(dāng)事人的行為選擇之間并非線性關(guān)系，當(dāng)威懾程度達(dá)到拐點時，繼續(xù)增加法律責(zé)任將是徒勞的。”同理，行政處罰力度的加強也并非多多益善，因為行政處罰與行為選擇之間同樣不是線性關(guān)系。而且，無休止地加強行政管制力度也可能適得其反，譬如，政府對風(fēng)險行為的直接禁止往往意味著更多甚至更嚴(yán)重的風(fēng)險，這是由公共風(fēng)險的“雙面性”決定的。

因此，各部門法在風(fēng)險控制領(lǐng)域均具有一定的功能限度，面對無處不在的公共風(fēng)險，曾經(jīng)應(yīng)對一切社會關(guān)系的部門法分立格局，如今在風(fēng)險領(lǐng)域越來越顯得捉襟見肘。當(dāng)下的問題“不是無法說服具有不同利益需求或觀點的人如何行動，而是沒有誰能夠提供一個完整的方案，一攬子解決人們共同困擾的問題。”但理論界仍在各守疆域地探究部門法的精細(xì)化和縱深化發(fā)展，對于宏觀上的法律結(jié)構(gòu)并未受到足夠重視。罕見的跨部門法研究也主要關(guān)注微觀上的制度協(xié)調(diào)方案設(shè)計，至于部門法之間協(xié)調(diào)的理論基礎(chǔ)問題，目前尚未充分展開研究。

若以功能主義為視角，侵權(quán)責(zé)任、刑罰、行政處罰和行政管制均可視為風(fēng)險控制工具，其作用原理雖有差異，但價值目標(biāo)卻統(tǒng)一于追求風(fēng)險最小化的目標(biāo)。這是部門法協(xié)調(diào)的價值基礎(chǔ)。法經(jīng)濟學(xué)為此提供了有力的分析工具，它完全是以功能主義視角來看待法律制度的社會角色，其理論雄心在于，以經(jīng)濟學(xué)之“需求定理”大一統(tǒng)地解釋非市場行為的需求規(guī)律，并以此檢驗法律制度是否符合這一規(guī)律，或者提供更有效的制度設(shè)計方案。該“需求定理”認(rèn)為：“在其他條件相同時，一種物品的價格上升，該物品需求量將會減少?！边@原本旨在描述商品市場的需求規(guī)律，但法經(jīng)濟學(xué)將其擴大適用于非市場領(lǐng)域（風(fēng)險領(lǐng)域）。

法經(jīng)濟學(xué)上的“需求定理”雖有其局限性，但能為風(fēng)險立法提供科學(xué)的思路，它可以預(yù)測法律責(zé)任制度對風(fēng)險行為的影響，“法律制裁就像是價格，并假設(shè)人們對于制裁的反應(yīng)與對價格的反應(yīng)相同，人們通過減少消費對較高的價格做出回應(yīng)。因此，人們對于較為嚴(yán)厲的法律制裁的反應(yīng)是從事更少的會被制裁的行為。”其中風(fēng)險行為的“市場價格”正是立法者為其設(shè)定的法律責(zé)任，當(dāng)責(zé)任加重，行為人對風(fēng)險行為的需求量將隨之減少，作為替代，行為人將選擇低風(fēng)險的活動或以風(fēng)險更小的方式來實施行為，風(fēng)險控制目標(biāo)由此得以實現(xiàn)。

根據(jù)風(fēng)險行為的“需求定理”，只有當(dāng)預(yù)期法律責(zé)任（責(zé)任數(shù)額乘以責(zé)任實現(xiàn)概率）等于風(fēng)險行為的額外社會成本時（風(fēng)險行為的社會總成本與總收益之間的差額），風(fēng)險行為的外部成本才能夠?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部化。此時，理性人才會主動采取風(fēng)險防范措施，追求風(fēng)險的最小化。這需要立法者評估風(fēng)險行為的額外社會成本與追責(zé)概率，并據(jù)此推算法律責(zé)任大?。~外社會成本除以責(zé)任的實現(xiàn)概率）。既有研究已提供了風(fēng)險行為的社會總成本公式以及將損失降至最低的法律責(zé)任數(shù)額的公式。立法者可據(jù)此調(diào)整法律責(zé)任的數(shù)額來改變行為人的需求結(jié)構(gòu)，進(jìn)而將風(fēng)險總量控制在社會可接受的最優(yōu)水平。在此分析框架下，分屬不同部門法的損害賠償、懲罰性賠償、罰款、罰金、沒收財產(chǎn)、拘留和自由刑之間，除了量的差異外，并無本質(zhì)區(qū)別，其為風(fēng)險行為設(shè)定的價格可以加總處理。至于法律實施程序的差異，將在追責(zé)概率上加以體現(xiàn)。據(jù)此，責(zé)任威懾機制被納入統(tǒng)一的分析框架，它們只有以彼此協(xié)調(diào)的方式才能維持一個社會最優(yōu)的預(yù)期法律責(zé)任。

至于行政管制工具，它將在上述“價格機制”遇到實施障礙時，作為責(zé)任威懾的替代或輔助機制，統(tǒng)一于風(fēng)險行為“需求定理”。上述“價格機制”要實現(xiàn)理想的風(fēng)險控制效果至少要滿足以下條件：一是法律責(zé)任確定且可預(yù)見；二是被告責(zé)任財產(chǎn)充足且得到完全執(zhí)行；三是行為人保持風(fēng)險中性。任何一個條件缺失都會導(dǎo)致“價格機制”失靈。但問題是，“價格機制”在實施中障礙重重，這些條件根本無法同時滿足。此時，由行政機關(guān)主動實施的行政管制工具，恰好可以輔助或取代“價格機制”發(fā)揮作用。風(fēng)險行為“需求定理”由此成功地將民法、刑法和行政法上的風(fēng)險控制工具納入統(tǒng)一的分析框架，并形成一個完整且體系化的“工具箱”。

風(fēng)險行為“需求定理”所具有的強大解釋力，成功地將各部門法上的風(fēng)險控制工具納入統(tǒng)一的分析框架，散亂分布于各部門法的風(fēng)險控制工具因此呈現(xiàn)出“三位一體”的結(jié)構(gòu)。其中，“三位”是指風(fēng)險控制工具的三個位階，即一般威懾、威懾補充和行政管制；“一體”是指三個位階的風(fēng)險控制工具將構(gòu)成一個有機結(jié)合的風(fēng)險控制工具體系，它們相互之間將呈現(xiàn)出一定的關(guān)聯(lián)性、層次性和結(jié)構(gòu)性。

表2部門法上風(fēng)險控制工具的“三位一體”構(gòu)造

 1．風(fēng)險控制工具的三個位階

第一，一般威懾。侵權(quán)法的損害賠償責(zé)任作為一種風(fēng)險控制工具，它是通過將風(fēng)險行為的外部成本予以內(nèi)部化的方式來控制風(fēng)險，并將是否實施風(fēng)險行為的決策留給行為人自己，若選擇實施風(fēng)險行為并給他人造成損害，則需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任；反之，則無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。具體的威懾程度取決于風(fēng)險行為給他人實際造成的損害，這相當(dāng)于一種市場調(diào)節(jié)機制，因而被稱為“一般威懾”。其功能優(yōu)勢在于，行為人最理解其實施的風(fēng)險行為以及自身的風(fēng)險防控能力，為追求個人收益最大化，行為人在成本-收益分析時會將風(fēng)險行為可能給他人造成的損害也考慮進(jìn)去。這樣以來，追求個人收益最大化的選擇恰好等于社會最優(yōu)選擇（暫且假設(shè)風(fēng)險行為未損害社會公共利益），風(fēng)險控制目標(biāo)由此得以實現(xiàn)。

第二，威懾補充。當(dāng)一般威懾出現(xiàn)實施障礙（例如因損害的潛伏性或損害難以證明而無人起訴時）或者風(fēng)險行為同時損害社會公共利益時，一般威懾機制難以將風(fēng)險行為造成的所有損害都考慮進(jìn)去，由此將出現(xiàn)威懾不足。此時，立法者可以視情況選擇以懲罰性賠償、罰款、罰金、沒收財產(chǎn)、拘留和自由刑等方式來增加威懾，此即“威懾補充”。在數(shù)額上，刑罰和行政處罰的額度應(yīng)當(dāng)彌補損害賠償責(zé)任所遺漏的那部分額外社會成本。與一般威懾相比，威懾補充機制由政府啟動（除懲罰性賠償和刑事自訴外，下同），并需要政府來判定風(fēng)險行為的成本-收益結(jié)構(gòu)，這無疑會增加法律實施成本。因此，基于節(jié)約成本考慮，一般威懾應(yīng)優(yōu)先適用，威懾補充只能作為一般威懾的“查漏補缺”機制；而且自由刑還需額外的監(jiān)獄運行成本，這意味著，在將行為人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢之前就將其投入監(jiān)獄是低效率的。

第三，行政管制。當(dāng)一般威懾和威懾補充（以下統(tǒng)稱“責(zé)任威懾”）均遇到實施障礙時，由行政機關(guān)實施的強制信息披露、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行政許可和行為禁令可以輔助甚至取代責(zé)任威懾機制來控制風(fēng)險。行政管制是由政府在整體性成本-收益分析基礎(chǔ)上，于事前確定社會最優(yōu)的管制標(biāo)準(zhǔn)，并交由行政機關(guān)主動實施。這一運作原理決定了行政管制具有事前預(yù)防優(yōu)勢、規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢和標(biāo)準(zhǔn)制定的專業(yè)優(yōu)勢。據(jù)此，行政管制與責(zé)任威懾之間的關(guān)系既存在互補性又存在替代性。當(dāng)責(zé)任威懾存在較高的實施成本時，行政管制可以輔助責(zé)任威懾機制發(fā)揮作用，這是其互補性的體現(xiàn)；當(dāng)責(zé)任威懾遇到實施障礙或根本無法實施時，行政管制將直接取代責(zé)任威懾機制，例如在核能和疫苗風(fēng)險領(lǐng)域，責(zé)任威懾機制往往被行政管制直接取代，但這畢竟是少數(shù)，責(zé)任威懾與行政管制的互補與合作才是常態(tài)。

2．風(fēng)險控制工具的體系化結(jié)構(gòu)

上述三個位階的風(fēng)險控制工具，整體上呈現(xiàn)出層層遞進(jìn)、相互補充乃至替代的關(guān)系，尤其是在運作原理上，這三個位階的風(fēng)險控制工具更是呈現(xiàn)出內(nèi)在一體化的結(jié)構(gòu)。其中，一般威懾是通過“價格機制”由行為人自行決定是否實施風(fēng)險行為，。法院的司法救濟為人們提供了可置信的威懾——使行為人相信，他必須對風(fēng)險行為的后果負(fù)責(zé)，其威懾程度完全由“市場調(diào)節(jié)”。但由于公共風(fēng)險的潛伏性、難識別性和舉證難題，“市場定價”容易出現(xiàn)價格偏低的問題，因而威懾補充機制改由“政府定價”和“政府決策”，其威懾程度也改為“政府調(diào)節(jié)”但問題是，責(zé)任威懾機制事后實施的特性，使之難以擺脫滯后性問題的影響，因而行政管制手段從“價格控制”轉(zhuǎn)向“命令控制”，直接由政府以社會總成本最小化為目標(biāo)，給行為人設(shè)定社會最優(yōu)的行為謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，并交給行政機關(guān)主動實施。從這一整套風(fēng)險控制邏輯來看，上述三個位階的風(fēng)險控制工具形成了從“市場定價”到“政府定價”，再由“價格控制”轉(zhuǎn)向“命令控制”的體系化結(jié)構(gòu)。

風(fēng)險立法的“三位一體”結(jié)構(gòu)有助于打破部門法壁壘，從根本上改變部門法各自為政的局面。但這并不意味著法律結(jié)構(gòu)將重新退回到歷史上的“諸法合體”。這是回應(yīng)風(fēng)險領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型而對部門法分立格局所做的升級改造，將原有的部門法分立格局改造成一個開放的體系，并在此基礎(chǔ)上搭建部門法之間的合作橋梁。

第一，這里的“分”不再是部門法分割之下的“關(guān)起門來搞建設(shè)”，而是構(gòu)建開放的部門法體系，并為后續(xù)的部門法協(xié)調(diào)預(yù)留“通道”。但毋庸置疑，部門法分立格局仍將保持其基礎(chǔ)性地位。畢竟，部門法劃分的社會基礎(chǔ)在今天不但沒有消失，而且社會關(guān)系的復(fù)雜化和社會結(jié)構(gòu)的多元分化至今仍在加深，需要改造的只是在風(fēng)險領(lǐng)域打破部門法壁壘，構(gòu)建開放的部門法體系。

第二，這里的“合”更不是回歸“諸法合體”，而是搭建部門法溝通與合作的橋梁。部門法之間的合作絕非歷史的倒退，歷史上的“諸法合體”只能與當(dāng)時極其簡單且尚未分化的社會結(jié)構(gòu)相匹配，而當(dāng)今的社會結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜化和多元化，尤其是風(fēng)險領(lǐng)域的社會結(jié)構(gòu)正在發(fā)生公私融合態(tài)勢，基于公私法劃分所構(gòu)建的部門法分立格局及其理論范式，已無法回應(yīng)風(fēng)險領(lǐng)域的規(guī)制需求。

因此，與傳統(tǒng)的部門法分立格局相比，風(fēng)險領(lǐng)域的法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型總體上呈現(xiàn)出部門法“分”與“合”的雙重變化，其中，“分”是“合”的基礎(chǔ)和前提，“合”是“分”的超越和例外。對于立法者而言，在部門法分立格局既定的情況下，如何設(shè)計部門法的合作性制度安排，將成為法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵所在。鑒于部門法協(xié)調(diào)與合作的實體性方案已在“三位一體”的法律結(jié)構(gòu)中得以展示，接下來的重點是立法技術(shù)上的安排。難點在于，如何在維持部門法分立格局的同時，又能區(qū)分不同風(fēng)險領(lǐng)域，有針對性地搭建部門法之間的合作橋梁？

可選的立法模式有二：一是部門法體系內(nèi)重建，即在維持部門法分立格局的基礎(chǔ)上，根據(jù)風(fēng)險控制需要，在部門法體系內(nèi)部重建合作性制度安排；二是部門法體系外串聯(lián)，即在構(gòu)建開放的部門法體系基礎(chǔ)上，在部門法體系之外，根據(jù)特定領(lǐng)域的風(fēng)險控制需要，在以行業(yè)為基礎(chǔ)的單行立法中（簡稱“行業(yè)法”）將相關(guān)部門法串聯(lián)起來，以此構(gòu)建部門法的“外循環(huán)體系”。

第一，體系內(nèi)重建模式是將合作性制度安排內(nèi)置于部門法中。對于法典化程度較高的民法和刑法而言，立法者為解決一些現(xiàn)代性問題而實施的體系內(nèi)重建已較為普遍，民法上所謂的“解法典化”或“法典重構(gòu)”即屬此類。類似情況也發(fā)生在刑法領(lǐng)域，內(nèi)置于刑法典中的部門法合作方案常見于“風(fēng)險刑法”和“行政刑法”條款中。行政法雖難以實現(xiàn)法典化，但立法上對行政單行立法進(jìn)行改造的情況也司空見慣，其中不乏部門法規(guī)范之間的合作性制度安排。

體系內(nèi)重建的優(yōu)勢在于簡單易行，立法者可根據(jù)需要，直接在既有法典上刪減或追加法條，省去了立法技術(shù)上的繁文縟節(jié)，同時也便于法律適用，人們可在同一個地方找到所有想要的答案。但問題是，一旦擴大適用范圍，體系內(nèi)重建的弊端將暴露無遺。由于部門法之間的合作方案存在行業(yè)性差異，僅以環(huán)境風(fēng)險為例，侵權(quán)責(zé)任與行政管制之間的合作方案，在水污染和噪聲污染領(lǐng)域就存在顯著差異，更不用談食品、藥品、交通、核工業(yè)等領(lǐng)域。面對紛繁復(fù)雜的風(fēng)險領(lǐng)域，立法者固然可以徑直修改部門法，但這勢必導(dǎo)致無限臃腫變形的部門法典。大陸法系立法所崇尚的外在制度體系和內(nèi)在價值體系的融貫性也將因此喪失。退一步講，即便不同風(fēng)險領(lǐng)域的部門法合作方案可擁擠地并存于同一部法典中，但由于風(fēng)險本身的發(fā)展變化，臃腫變形的部門法又不得不頻繁修訂，這不僅損害法典的穩(wěn)定性，而且將帶來高昂的修法成本。況且，在部門法分立格局已成路徑依賴的大陸法系，在私法中揉進(jìn)公法規(guī)范，或相反的做法，也為傳統(tǒng)部門法學(xué)者所不容。

第二，與體系內(nèi)重建不同，體系外串聯(lián)只需對既定的部門法分立格局稍作調(diào)整即可，即在部門法中預(yù)留對外溝通的“窗口”，具體的部門法合作方案將通過機動靈活的行業(yè)法加以落實。結(jié)合中國現(xiàn)行法來看，有關(guān)風(fēng)險規(guī)制的立法也大多出現(xiàn)在以行業(yè)為基礎(chǔ)的單行立法中，如《食品安全法》、《環(huán)境法》、《道路交通安全法》等，其內(nèi)容大都是由民法、刑法、行政法和訴訟法規(guī)范堆砌而成，但這些不同性質(zhì)的部門法規(guī)范在實施層面仍然遵循各自所屬部門法的邏輯獨自展開。基于這樣的立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，借由行業(yè)法搭建部門法的合作橋梁具有堅實的社會基礎(chǔ)。當(dāng)今社會的發(fā)展變化大都發(fā)生在各個行業(yè)領(lǐng)域，法制的創(chuàng)新發(fā)展也主要是向各行業(yè)領(lǐng)域延伸，這也正是獨立的“行業(yè)法”概念產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。“部門法強調(diào)社會關(guān)系的性質(zhì)，行業(yè)法強調(diào)社會關(guān)系的空間領(lǐng)域。雖然部門法基本上涵蓋了大多數(shù)的社會關(guān)系，但是部門法的本身特點決定了它只能是對社會關(guān)系作粗線條的對待，而不是深耕細(xì)作式的調(diào)整。”行業(yè)法的優(yōu)勢在于區(qū)分社會關(guān)系發(fā)生的不同空間領(lǐng)域，并根據(jù)特定行業(yè)內(nèi)部的風(fēng)險狀況和行業(yè)內(nèi)在規(guī)律，有針對性地加以調(diào)控。

體系外串聯(lián)模式還可避免對傳統(tǒng)部門法進(jìn)行大規(guī)模改造，以及由此導(dǎo)致的臃腫變形，進(jìn)而保留了一個相對純粹的部門法體系。尤其是對于法典化程度較高的民法和刑法而言，體系外串聯(lián)模式可確保部門法像標(biāo)準(zhǔn)化“積木”一樣普遍適用于各行各業(yè)。至于其在特定風(fēng)險領(lǐng)域如何擺放或組合搭配，則通過行業(yè)法作特別處理，具體的部門法合作方案也將在行業(yè)法中展開。按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，法律適用中應(yīng)首先適用行業(yè)法上的特殊規(guī)則，在必要時透過部門法上預(yù)留的對外溝通窗口，將特別法規(guī)則運送進(jìn)入相應(yīng)的部門法中，借助更加完整的部門法體系來實施行業(yè)法上的規(guī)則。通過部門法與行業(yè)法二元體系的分工配合，中國未來的風(fēng)險立法將形成動態(tài)開放的體系。那些處于動態(tài)變化中的行業(yè)法恰似太空世界的“衛(wèi)星”一樣，環(huán)繞于相對恒定的部門法周圍，形成一個動態(tài)有序的“星系結(jié)構(gòu)”，以動、靜結(jié)合的方式回應(yīng)風(fēng)險領(lǐng)域的社會關(guān)系變化。

1．在部門法體系中預(yù)留對外溝通的窗口

要搭建部門法之間的合作橋梁，首先要構(gòu)建一個開放的部門法體系，這需要借助“引致條款”或“轉(zhuǎn)介條款”在各部門法中打開一扇窗口。其中，根據(jù)民法學(xué)者的定義，“引致條款”是將公法上的管制規(guī)范引入民法，概括授權(quán)法官直接引用公法來審理民事案件；“轉(zhuǎn)介條款”是概括授權(quán)法官在審理民事案件時，適當(dāng)考慮公法管制規(guī)范，并在必要時將其引入民法。二者的區(qū)別在于，后者允許民事法官就公法規(guī)范的進(jìn)入做自由裁量。至于其功能，正如學(xué)者所言，“司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定：讓公法規(guī)范以何種方式，以多大的流量，注入私法”。這些轉(zhuǎn)介和引致條款恰似“特洛伊木馬”，能夠以簡約的技術(shù)構(gòu)造成功地打破部門法壁壘，使部門法之間實現(xiàn)互連互通。同理，站在刑法和行政法的立場，要實現(xiàn)這兩個公法部門與民法之間的溝通，也需要在刑法和行政法中設(shè)置類似的窗口，借此為其它部門法規(guī)范的進(jìn)入鋪設(shè)通道。

至于各部門法上的“窗口”規(guī)范如何設(shè)置，筆者建議：（1）為充分利用管制標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)責(zé)任之間的互補關(guān)系，侵權(quán)法上的“窗口”應(yīng)當(dāng)為行政管制規(guī)范的進(jìn)入鋪設(shè)通道，進(jìn)而輔助一般威懾機制更好地發(fā)揮風(fēng)險控制功能。為此，侵權(quán)法需要做出如下規(guī)定：一是通過轉(zhuǎn)介條款承認(rèn)違反公法管制規(guī)范的事實與侵權(quán)責(zé)任判定中的“違法性”或“過錯”要件之間的關(guān)聯(lián)或?qū)Φ汝P(guān)系；二是通過概括性的引致條款將“合規(guī)抗辯”的效力問題留給行業(yè)法做出具體規(guī)定；三是通過轉(zhuǎn)介條款承認(rèn)侵權(quán)法上的停止侵害責(zé)任與行政法上的行為禁令之間存在競合的可能性，從而將這兩種效果相似的風(fēng)險控制工具銜接起來，避免構(gòu)成要件上的不協(xié)調(diào)。（2）為加強刑罰與損害賠償、刑罰與行政處罰之間的協(xié)調(diào)，需要在刑法上通過轉(zhuǎn)介條款規(guī)定刑罰與行政處罰之間的折抵規(guī)則，或者通過引致條款概括性地允許行業(yè)法就刑罰與損害賠償、刑罰與行政處罰之間的協(xié)調(diào)方案做出具體安排。（3）在《行政處罰法》中設(shè)置相應(yīng)的引致條款，概括性地承認(rèn)行業(yè)法就行政處罰與損害賠償責(zé)任之間的協(xié)調(diào)方案所做的具體安排。如此以來，侵權(quán)法、刑法和行政法之間的壁壘被打破，相應(yīng)的轉(zhuǎn)介條款或引致條款為部門法之間的合作鋪設(shè)了管道。

2．在行業(yè)單行立法中細(xì)化部門法合作方案

在打造開放的部門法體系基礎(chǔ)上，不同風(fēng)險領(lǐng)域的部門法合作方案須在行業(yè)單行立法中加以細(xì)化。根據(jù)前述“三位一體”結(jié)構(gòu)，行業(yè)法須回應(yīng)以下問題。

第一，一般威懾與威懾補充之間的合作。與損害賠償相比，分布于各部門法上的懲罰性賠償、行政處罰和刑罰都屬于威懾補充機制，它們只有與損害賠償相協(xié)調(diào)才能維持一個社會最優(yōu)的威懾程度。因此，威懾補充責(zé)任的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)考慮損害賠償能否填補風(fēng)險行為所帶來的額外社會成本，在同等條件下，無法填補的額外社會成本越高，威懾補充的責(zé)任數(shù)額也應(yīng)越大，以彌補損害賠償責(zé)任的威懾不足。至于具體條款的設(shè)計，可參照交通安全領(lǐng)域司法解釋針對“威懾補充”的規(guī)定，以及適用范圍更廣的“賠錢減刑”條款。

第二，威懾補充機制的內(nèi)部協(xié)調(diào)。鑒于懲罰性賠償、財產(chǎn)罰、財產(chǎn)刑、自由罰與自由刑在威懾補充效果上具有同質(zhì)性，因而需要做出以下協(xié)調(diào)：首先，關(guān)于懲罰性賠償與其他威懾補充機制之間的協(xié)調(diào)，由于懲罰性賠償責(zé)任的實施依附于一般威懾機制，因而它在威懾補充機制中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，只有當(dāng)懲罰性賠償?shù)某绦驘o法啟動或出現(xiàn)威懾不足時，才適用其它威懾補充機制。其次，關(guān)于財產(chǎn)罰與財產(chǎn)刑之間的協(xié)調(diào)（自由罰與自由刑的協(xié)調(diào)與之類似），除了實施程序以及由此決定的責(zé)任實現(xiàn)概率上的差別外，財產(chǎn)罰和財產(chǎn)刑在威懾補充效果上并無本質(zhì)差異，其總體協(xié)調(diào)原則是，防止因重復(fù)適用而導(dǎo)致的威懾過度，現(xiàn)行法中的自由罰與自由刑的折抵規(guī)則值得借鑒和推廣。最后，關(guān)于財產(chǎn)刑與自由刑之間的協(xié)調(diào)（財產(chǎn)罰與自由罰的協(xié)調(diào)與之類似），由于財產(chǎn)刑能以較低的實施成本增加威懾效果，因而它應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，只有當(dāng)被告責(zé)任財產(chǎn)不足時，才需要以自由刑來補充威懾。在此問題上，有學(xué)者干脆主張將財產(chǎn)刑直接剝離出刑法，“凡以財產(chǎn)方式能夠有效承擔(dān)的法律責(zé)任，則應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)劃歸行政或民事責(zé)任范疇。”這種快刀斬亂麻式的協(xié)調(diào)方案固然徹底，但過于激進(jìn)的改革在立法上必然障礙重重。

第三，行政管制與責(zé)任威懾之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)前述“三位一體”的制度結(jié)構(gòu)及其運作原理，行政管制和責(zé)任威懾的協(xié)調(diào)包括兩個方面：首先是行政管制直接取代責(zé)任威懾機制，但條件是，只有當(dāng)行政管制所設(shè)定的行為謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)是社會最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，且能夠得到完全執(zhí)行時，才能以行政管制取代責(zé)任威懾，但這一條件在實踐中通常難以滿足。其次是加強行政管制與責(zé)任威懾之間的合作。其總體合作方案為：在責(zé)任威懾機制的實施過程中，將行政管制標(biāo)準(zhǔn)作為風(fēng)險行為是否具備可歸責(zé)性的參考因素。其中，違反行政管制標(biāo)準(zhǔn)的行為在侵權(quán)法上的效力已如前述，需要討論的只是“合規(guī)抗辯”的效力。這具體取決于行政管制標(biāo)準(zhǔn)自身的性質(zhì)，如果行政管制標(biāo)準(zhǔn)能夠且已經(jīng)達(dá)到社會最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“合規(guī)抗辯”的效力（如噪聲污染領(lǐng)域）；反之，則否認(rèn)合規(guī)抗辯的效力（如水污染領(lǐng)域）。同理，行政管制與刑罰之間的合作同樣表現(xiàn)為行政管制規(guī)范在刑法上的效力，這需要借助特定的犯罪構(gòu)成要件加以展現(xiàn)。加強二者的合作有助于提高犯罪構(gòu)成及其法律后果的可預(yù)見性，進(jìn)而有利于行為人在事前采取風(fēng)險防范措施。