本文榮獲二0一二年度理論成果獎三等獎
問題提示：領(lǐng)導(dǎo)干部借用汽車使用，該行為可否以受賄罪定罪？
【案例】
被告人：王某
被告人王某，系某銀行副行長（副廳級）、董事，2004年8月至2006年12月期間，被告人王某利用擔(dān)任某銀行副行長期間，利用分管該行的全資子公司廣東某控股集團(tuán)有限公司、該行的資產(chǎn)管理部的便利，在處置該行的不良資產(chǎn)中，為侯某（另案處理）代理的深圳某公司提供幫助，先后收受侯某賄送的感謝費(fèi)共計(jì)港幣80萬元。另外該深圳公司的副總經(jīng)理王占某于2006年9月27日以運(yùn)泰實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的名義購置一輛價值68萬元人民幣的“雷克薩斯”RX350型越野車（車牌號為粵B66932）交給侯某，2006年底侯某將該車交給被告人王某使用，2009年5月侯某被立案偵查后，被告人王某于同年6月1日將該車停放在深圳五洲賓館停車場。 公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某作為國家機(jī)關(guān)委派到國有控股公司從事公務(wù)的人員，無視國家法律，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，非法收受感謝費(fèi)80萬元及價值68萬元人民幣的汽車，數(shù)額特別巨大，已經(jīng)觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款之規(guī)定，已構(gòu)成受賄罪。
筆者擔(dān)任被告人的辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控王某收受侯某賄送的雷克薩斯越野車事實(shí)不清，定性不準(zhǔn)。辯護(hù)人認(rèn)為該車屬于借用，而不是收受賄賂。 【雙方爭議的焦點(diǎn)】
被告人王某長期使用侯某提供的一輛雷克薩斯越野車能否認(rèn)定為受賄的問題成為控辯雙方爭議的焦點(diǎn)。 公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某在配有公車、家有私車的情況下，因利用職務(wù)便利為侯某謀取過利益，使用侯某提供的汽車，時間長達(dá)兩年多，借車時既無借用的合理事由，也未約定歸還期限，在侯某案發(fā)前未歸還該車，亦未做出過還車的意思表示，其在侯某案發(fā)后的“還車”行為屬于畏罪而掩飾犯罪的行為，因此，王某長期使用侯某提供汽車的行為具有權(quán)錢交易的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄行為。
辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：越野車應(yīng)當(dāng)屬于借用，而不是收受賄賂。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的第八條第二款規(guī)定：認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認(rèn)定時，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實(shí)際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。 本案中（1）該車共有三條鑰匙，其中二條鑰匙及車輛的權(quán)屬登記證由運(yùn)泰公司保管，王占某只是將該車及一條鑰匙、行駛證交給侯某，該車的年審仍由運(yùn)泰公司辦理，用車費(fèi)用由運(yùn)泰公司報銷，運(yùn)泰公司并未完全喪失對該車的實(shí)際控制。因此越野車的所有人是運(yùn)泰實(shí)業(yè)（深圳）有限公司，該車是侯某向王占某借用，侯某對該車既不擁有所有權(quán)，也就沒有處分權(quán)。（2）侯某和王某均供述越野車是侯某借給王某使用的。（3）侯某在自己有兩部越野車的情況下，將其中的一部借給相識多年并患有腰椎骨質(zhì)增生病的老熟人，是人之常情。在王某使用該車的過程中，侯某多次將車拿回使用，且王某、侯某、王占某均有該車的鑰匙，這表明運(yùn)泰公司并未將車賄送給王某。雙方既然沒有約定車輛的歸還時間，那么侯某隨時可以要求王某歸還該車，王某已經(jīng)在案發(fā)前將車歸還。因此，王某對該車亦未取得法律上和事實(shí)上的支配權(quán)。 【審判】
廣州市中級人民法院采納辯護(hù)人的意見。認(rèn)為王某使用侯某提供的汽車的行為不構(gòu)成受賄。根據(jù)該車的權(quán)屬及實(shí)際使用情況來看，認(rèn)定該行為構(gòu)成受賄的理由并不充分：第一、沒有直接證據(jù)證實(shí)該車是侯某賄送王某的，侯某和王某均承認(rèn)該車是侯某借給王某使用的，王占某也證明了運(yùn)泰公司只是將該車配給侯某用來工作使用，而不是將該車送給侯某或通過侯某送給王某。第二、該車所有權(quán)屬于運(yùn)泰公司，只有該公司及其老板王占某對該車擁處分權(quán)，王占某是基于侯某為其公司辦事才將該車配給侯某使用，侯某對該車只有使用權(quán)而沒有處分權(quán)，侯某無權(quán)決定將該車贈送給他人，王某亦清楚該車的所有權(quán)屬于運(yùn)泰公司，所以侯某案發(fā)王某將車退還給王占某。第三、該車共用三條鑰匙，其中二條鑰匙及車輛的權(quán)屬登記證由運(yùn)泰公司保管，王占某只是將該車及一條鑰匙、行駛證交給侯某，該車的年審仍由運(yùn)泰公司辦理，用車費(fèi)用由運(yùn)泰公司報銷，運(yùn)泰公司并未完全喪失對該車的實(shí)際控制。第四、該車借給王某使用期間，侯某曾多次將車取回使用，這說明雙方雖未約定歸還期限，但侯某雖是可以將車取回使用。綜上所述，王占某、侯某均未承認(rèn)該車是賄送給王某的，且該車尚在車主的控制之下，王某對該車亦未取得法律上和事實(shí)上的支配權(quán)，因此不能認(rèn)定王某使用侯某提供的汽車的行為構(gòu)成受賄。
【評析】
近年來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展變化，賄賂犯罪的形式與手段不斷翻新，愈發(fā)顯現(xiàn)出智能化、隱蔽化、復(fù)雜化的特點(diǎn)，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些國家工作人員不敢直接收受房屋、汽車，而是以借用為名長期使用或者收下后故意不辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記。以借為名的受賄行為是權(quán)錢交易的雙方為了逃避法律制裁，假借借用財(cái)物等合法形式來掩蓋賄賂犯罪本質(zhì)的一種新型賄賂犯罪，其企圖倚仗民事法律關(guān)系中的民間借貸和借用的名義為受賄行為披上“合法”的外衣，表面上看國家工作人員是以借用的名義從請托人處獲得財(cái)物，但是雙方的“借”并不是其真實(shí)意思表示，所謂的借用法律關(guān)系也就不具有法律效力，在本質(zhì)上仍然是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，符合我國刑法第三百八十五條對于受賄罪的定義，因此檢察機(jī)關(guān)著力打擊此類行為。但事實(shí)上和實(shí)踐中又存在基于出借者與借用者雙方的信任關(guān)系，借用者需要借用房屋或者汽車的情況，因此不能將利用職務(wù)便利為請托人謀利后的一切使用請托人的房屋、汽車的行為都認(rèn)定為受賄。 筆者通過這個成功的辯護(hù)案例，對區(qū)分以借為名的受賄行為與借用行為即區(qū)分罪與非罪，提出以下看法：
一、區(qū)分以借為名的受賄行為與借用行為，首先應(yīng)當(dāng)把握貪污賄賂的權(quán)錢交易的本質(zhì)。正常的借用關(guān)系沒有職務(wù)上的必然聯(lián)系，雙方之間除了情感上的依托關(guān)系外并不存在某種交易關(guān)系，而以借為名的賄賂則是夾雜并充斥著行賄、受賄雙方的權(quán)錢交易。
二、區(qū)分以借為名的受賄行為與借用行為要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定。
1、2003年最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知的精神：如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時，不能僅僅看是否有書面的借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時的關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益;(5)借款后是否有歸還意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等。 2、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的第八條第二款規(guī)定：認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認(rèn)定時，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實(shí)際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。 三、區(qū)分以借為名的受賄行為與借用行為要綜合各方面的因素，全面查清事實(shí)。具體表現(xiàn)為：
1、有無借用的合理事由。正常的借用應(yīng)表現(xiàn)為其借用的理由是正當(dāng)合理的，關(guān)于這一點(diǎn)筆者認(rèn)為具體需要從以下幾方面查清事實(shí)：(1)借用人借用財(cái)物有無正當(dāng)合理的事由；（2）出借人向請托人借用財(cái)物的理由；（3）借用人借用時自身的經(jīng)濟(jì)狀況和收入情況；（4）有無借用的必要；（5）借用的用途是否必要和恰當(dāng)?shù)取?/span>
2、借用時間的長短、是否實(shí)際使用。正常的借用應(yīng)表現(xiàn)為其借用的期限是合乎常理的，借用人必然要實(shí)際使用借用物。而以“借用”為名的受賄行為卻往往是自己不實(shí)際使用，或者將借用物出租或閑置。關(guān)于這一點(diǎn)筆者認(rèn)為需要查清：（1）雙方有無約定借用的期限；（2）借用財(cái)物的名義用途、實(shí)際用途是否一致；（3）借用人在完成名義用途后，有無歸還財(cái)物；（4）如果未歸還而是另作他用，請托人是否知情并同意等。
3、有無歸還的條件。正常借用的行為，通常情況約定有歸還條件的。而“借用”為名的受賄，借用人很有可能將借用物如房屋、汽車等財(cái)物進(jìn)行變賣或贈與他人，從而喪失歸還條件。關(guān)于此點(diǎn)，因此筆者認(rèn)為需要查清：（1）借用后國家工作人員有無歸還的客觀經(jīng)濟(jì)條件和時間空間條件；（2）在歸還財(cái)物后是否造成國家工作人員生活的實(shí)質(zhì)困難。例如國家工作在歸還“借用”的豪宅后，生活困難等等。
4、有無歸還的意思表示及行為。正常的借用行為，因借用方是急需使用，通常在短時期借用后即歸還出借方。而“借用”為名的受賄，借用人取得財(cái)物后，由于出借方的“主動”出借財(cái)物，因此借用人不會有歸還的意思表示，當(dāng)然也有可能存在逢場作戲似的口頭承諾要?dú)w還，但受賄方和行賄方都心知肚明是不會歸還財(cái)物。關(guān)于此點(diǎn)，筆者需要查清：（1）借用之前、當(dāng)時或之后，借用之后請托人有無要求歸還的意思表示或行為；（2）國家工作人員有無主動要求歸還的意思表示或行為.
5、雙方平時的關(guān)系如何。雙方的無償?shù)拿耖g借用合同不具有盈利性質(zhì)，帶有明顯的民間互助互利色彩的無償行為，故此類合同的訂立雙方之間具有較高的信任程度，另一方面出借方對于對方償付能力和可靠性都給予了積極的評價。無論是信任還是對可靠性的判斷，都是基于與對方曾經(jīng)的交往情況和對對方的了解程度而形成的信用基礎(chǔ)。因此對于雙方客觀的歷史交往情況是也是判斷雙方信用基礎(chǔ)的重要依據(jù)。
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