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7〕（三）關(guān)于過失傳統(tǒng)的觀點認為，過失與故意，在行為的構(gòu)成要件上（即存在構(gòu)造上）不能予以區(qū)別，兩者之差異僅在責(zé)任領(lǐng)域；而在違法性方面，兩者皆有侵害法益的危險，所以主張對故意或過失應(yīng)作共同的觀察。無論是否由于人的意思所操縱的行為，都進行同一的“必然的因果關(guān)系”。所以，傳統(tǒng)行為論出于上述不重視行為具有人的意思所操縱的特點，而未將過失行為的不法視為獨立問題。威爾哲爾則認為，刑法上規(guī)定構(gòu)成要件，其所用的動詞，如盜竊罪中的“竊取”、搶奪罪中的“搶奪”、遺棄罪中的“遺棄”等，多數(shù)情況下只存在故意?？墒?，在關(guān)于使人喪失生命之罪以及關(guān)于公共安全等方面的犯罪中，除了可以由故意構(gòu)成外，還可由過失構(gòu)成。在構(gòu)成要件上，故意罪（如故意釘人罪）與過失罪（如過失致死罪）顯有差異。由此可見，在立法上并非對故意與過失都采用共同的構(gòu)成要件（即所謂客觀的構(gòu)成要件），而是將故意與過失區(qū)別對待。所以，應(yīng)該重新提出過失行為的不法，尤其是關(guān)于過失行為的結(jié)果防止義務(wù)。因果行為論認為過失行為在存在構(gòu)造上的特征，不是目的性，而是所謂的“因果性”。過失行為的不法，其本質(zhì)在于違反義務(wù)性規(guī)范的要素。具體來說，在于違反注意義務(wù)的要素，即違反在實行對于社會有危險的行為時，必須作充分的考慮以及采取必要的措施，以免發(fā)生侵害的注意義務(wù)。針對以上說法，威爾哲爾反唇相譏。他主張，過失行為也是有“目的”的行為，只不過這種“目的”與故意行為中的“目的”不同而已。過失行為不受目的行為的意思指導(dǎo)，而是由于意思活動而被賦予原動力，以引起因果的結(jié)果。其事實是盲目的、因果的。而其與自然的事實（盲目的自然現(xiàn)象）不同之處，在于“對之賦予原動力者，如采取目的的行為，則可能避免其發(fā)生”。這就是威爾爾所說的“過失”中的“潛在目的性”。過失行為因為與此潛在的目的性有關(guān)，所以也屬于行為范圍。威爾哲爾分析說，過失行為是對命令規(guī)范的違反。命令規(guī)范是命令行為人回避社會不希望出現(xiàn)的結(jié)果，雖然這種結(jié)果只是某種行為產(chǎn)生的所有結(jié)果中的一種附隨結(jié)果。為了回避這種結(jié)果，在日常生活中，要求行為人遵守通常的最小限度的目的進行操縱。過失行為正是因為沒有使用這種為避免侵害法益而要求的目的的操縱，所以才盲目地引起法益受到侵害。過失犯的違法性也在于此。威爾哲爾說：“故意犯的違法性，是基于從行為意思（故意）到構(gòu)成要件該當?shù)慕Y(jié)果的實現(xiàn)；而過失犯的違法性是基于沒有實行為了回避危害結(jié)果所必需的目的的操縱，而卻實現(xiàn)了與構(gòu)成要件該當?shù)慕Y(jié)果有純粹因果關(guān)系的行為?！薄?〕（四）關(guān)于構(gòu)成要件傳統(tǒng)學(xué)派認為，構(gòu)成要件是違法類型。而威爾哲爾反駁說，構(gòu)成要件并非全是違法類型。他主張刑法規(guī)范中的禁止，以行為的目的的構(gòu)造為前提，刑法規(guī)范事前禁止行為人實施某種行為，是由于該行為人可以在目的上支配該行為的原因；如果對行為人不能在目的上加以支配的行為加以禁止，則沒有意義。此種理由對于命令不作為犯為某種作為的情形也適用。即，對于不作為犯也僅能命令其實行在目的上可以支配的行為。刑法規(guī)范所命令或禁止的，雖是所謂構(gòu)成要件，但此構(gòu)成要件與違法性未必相同。一般來說，對于規(guī)范都沒有相對立的允許情形（即合法化事由）。例如，對于不得殺人的規(guī)范，則設(shè)有在正當防衛(wèi)或在戰(zhàn)爭中以及在執(zhí)行職務(wù)時，允許殺人的相對情形。因此，不能僅以某一行為符合構(gòu)成要件，即認定其違法性，僅限于無相對的允許情形的場合，才可以認為它具有違法性。（五）關(guān)于違法性傳統(tǒng)學(xué)派將違法性歸于客觀的違法性。他們認為行為的違法是違反法律所命令或所禁止者，所以無責(zé)任能力的人或者無意思責(zé)任（故意與過失）的人的行為，仍有違法性。這屬于依行為的犯罪的客觀要件以究明其違法性。這種違法性僅在因果關(guān)系上研究行為的構(gòu)造。他們認為，違法性的實質(zhì)是招致無價值的結(jié)果，也就是說，使法益受到侵害或使之處于受侵害的危險狀態(tài)中。這種觀點重視的是結(jié)果無價值和結(jié)果的違法性。與此相反，威爾哲爾在行為的存在構(gòu)造上，重視行為人的“目的性”，并在行為的反社會倫理性上，探求違法的中心。他認為，刑法所以命令人們進行一定的行為以及禁止人們不進行某行為，雖然是為保護法益，同時也是禁止侵害法益的行為。一般而言，單純侵害法益，并非刑法所關(guān)心，僅僅在侵害法益是由于人的目的行為而引起時，刑法才有所動作。威爾哲爾因為將故意理解為主觀的違法要素，并研究行為的全部，以考慮“行為的無價值”，認為刑法上的一切犯罪所共同的不法，都是“行為無價值”，違法性的判斷，在本質(zhì)上也是行為無價值，而非“結(jié)果無價值”，“結(jié)果無價值”僅僅是“行為無價值”的一部分要素，且僅具有次要的意義。所以，他主張，若考慮人格的要素，則所謂違法行為，即人格的違法行為，才是社會上所不能容忍的行為。所謂侵害法益，僅是違法性的一個要素，而非獨立的要素。所謂違法性，即該行為在社會倫理上所不能寬恕者。因此，他認為僅僅以法益受侵害或有受侵害的危險，并不能完全說明違法性的本質(zhì)。威爾哲爾說：“行為在主觀上和客觀上都與禁止規(guī)范的構(gòu)成要件該當形態(tài)符合時，該行為者就是實行了違反規(guī)范的行為?！贿^違反規(guī)范與違法性并不相同。違反規(guī)范，是指與構(gòu)成要件的個別的（抽象的）禁止規(guī)范相矛盾。與此不同，違法性，則是指對作為構(gòu)成要件全體的法秩序的違反。一定的場合下，抽象的（一般的）法規(guī)范妨礙了具體的法義務(wù)，因此把構(gòu)成要件正當化的允許命題與此對立。這種允許命題用“正當化事由”加以規(guī)定，……，正當化事由存在時，構(gòu)成要件的實現(xiàn)就不是違法的?！薄?〕（六）關(guān)于責(zé)任威爾哲爾的目的行為論思想，是由于貫徹規(guī)范責(zé)任論而導(dǎo)出的。規(guī)范責(zé)任論則是由于批評心理責(zé)任論而發(fā)展的。心理責(zé)任論的學(xué)者，都主張“故意與過失皆系責(zé)任要素或責(zé)任形式，如有故意或過失，則有責(zé)任”。故意是對于成為構(gòu)成要件內(nèi)容的事實有認識或有預(yù)見，反之，過失（指疏忽大意的過失）則既無認識，亦無預(yù)見，且在過失中含有“注意義務(wù)”的要素；而故意則僅止于單純的“心理的事實”（即動機）。學(xué)者們由于企圖將故意與過失作統(tǒng)一的理解，于是發(fā)展成為規(guī)范的責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論認為，在被視為心理的或生理的事實（故意、過失以及責(zé)任能力）之外，更有非難可能性（即可責(zé)性）評價的要素的存在。且尋求在何種情況下才可能對行為加以非難。所以，他們主張只要法能期待行為者服從其命令之要求時，才可以對之加以非難。強人實行不可能之事，是法律所不容許的。如果認定行為人違反義務(wù)，而欲科以責(zé)任加以非難，則必須在處于該行為人的地位，且有采取適法行為的期待可能性時，才可以為之。如無此種期待可能性，則該行為人沒有責(zé)任。他們還聲稱，期待可能性是與故意、過失并列而決定責(zé)任界限的規(guī)范的要素；并進一步認定期待可能性是責(zé)任的規(guī)范的要素，而故意與過失則是責(zé)任的心理的要素，兩者互相結(jié)合，才發(fā)生所謂責(zé)任。威爾哲爾對規(guī)范責(zé)任論中將期待可能性視為全部責(zé)任論的基礎(chǔ)這一點極為重視，并給予高度的評價，只是對于規(guī)范責(zé)任論將故意中之認識及意欲等視為責(zé)任要素這一點仍覺不徹底。他認為在不法上“行為”是評價的對象，而違法性則是對象的評價，兩者必須加以區(qū)別。在責(zé)任上也應(yīng)該將評價的對象與對象的評價予以區(qū)別。責(zé)任是對于對象的評價，如果將作為評價對象的“認識”或“意欲”也列入責(zé)任之中，則是概念上的混淆。威爾哲爾說：“故意并非責(zé)任的標示，而只是與責(zé)任有關(guān)而已，且僅是責(zé)任評價的客體。使責(zé)任成為責(zé)任者，是價值判斷，而非其客體。在違法性上，既然已經(jīng)將價值判斷的違法性與其客觀加以區(qū)別，則在責(zé)任判斷上亦應(yīng)將價值判斷的責(zé)任與其客體予以明顯區(qū)別。責(zé)任因為屬于故意的價值評價，所以故意不能同時亦屬于責(zé)任評價的要素。不如說故意是由于責(zé)任評價而予以評價，所以故意不是責(zé)任的要素。那么，故意究竟屬于何種要素？依目的行為論的見解，即認為故意是行為的要素，同時也屬于構(gòu)成要件的主觀的違法要素?！薄?0〕二、對威爾哲爾目的行為論的評價威爾哲爾的目的行為論的行為概念，是依據(jù)存在論的方法，明示行為的“存在構(gòu)造”，并以之作為刑法上研究的基礎(chǔ)。他在法的思維上，使用此種存在論的研究方法，是非常符合現(xiàn)代思維方法的。因此，威爾哲爾的目的行為論在這一點上是有重要的價值的。威爾哲爾主張的“故意并非責(zé)任要素，而是主觀的違法要素”，并肯定“即使是精神耗弱或酩酊等無責(zé)任能力者的行為，如果其精神耗弱或酩酊并未達到缺乏‘行為性’的特別嚴重程度者，則仍具備‘目的的行為支配’?！奔礋o責(zé)任能力的人的行為也可成為故意行為。此一結(jié)論，如果從責(zé)任能力就是刑罰能力的立場〔11〕看，當然是正確的。即使將責(zé)任能力理解為犯罪能力〔12〕也應(yīng)予以肯定。所以，威爾哲爾的目的行為論在違法性及責(zé)任概念上具有重大的改革意義。威爾哲爾在共犯與正犯的區(qū)別問題上也有獨到的見解。他認為共犯與正犯的差異，是“存在構(gòu)造”上的差異，而非單純的立法技術(shù)問題。他說正犯對于共犯的特性，在于自己具有“目的的行為支配”，即正犯屬于自己在操縱外界，而共犯（教唆犯及從犯）則依存于正犯，從屬于正犯而完成自己的犯罪。也就是說，依存于他人的“目的的行為支配”，或?qū)τ?div style="height:15px;">