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開發(fā)商階段性保證五大涉訴問題解析
作者︱李永安（北京觀韜中茂（蘇州）律師事務(wù)所合伙人，微信號(hào)：13915562572）、謝飛（北京觀韜中茂（蘇州）律師事務(wù)所，微信號(hào)：xf396130242）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見*
階段性保證的概念較早出現(xiàn)在銀行的貸款辦法中，例如在1999年12月30日發(fā)布的《中國建設(shè)銀行個(gè)人住房貸款辦法》（建總發(fā)[2000]1號(hào)）的第19條第1款規(guī)定：
“抵押加階段性保證貸款指貸款行以借款人提供的所購住房作抵押，在借款人取得該住房的房屋所有權(quán)證和辦妥抵押登記之前，由售房人提供階段性連帶責(zé)任保證而向借款人發(fā)放的貸款?！?/span>
實(shí)務(wù)中牽涉階段性保證的糾紛，多因購房人（借款人）斷供引起。當(dāng)購房人采用按揭貸款方式支付房款，后因資金困難等原因不能繼續(xù)按期向銀行償還貸款本息時(shí)，銀行將會(huì)起訴開發(fā)商要求代為償還貸款本息，在開發(fā)商代購房人向銀行償還貸款后，開發(fā)商亦往往會(huì)起訴購房人，要求解除商品房銷售合同、收回房源、并要求從應(yīng)退還給購房人的款項(xiàng)中扣除開發(fā)商已經(jīng)向銀行代償?shù)目铐?xiàng)。
在筆者代表開發(fā)商辦理各類普通住宅、公寓、商業(yè)項(xiàng)目上涉階段性保證糾紛的非訴訟以及訴訟案件中，我們特別感受到，有一些實(shí)務(wù)問題在司法實(shí)踐中頗具爭議，不少案件中的一、二審法院對(duì)同一問題的觀點(diǎn)以及裁判結(jié)果甚至大相徑庭。本文結(jié)合筆者辦案經(jīng)驗(yàn)對(duì)這些問題進(jìn)行梳理與總結(jié)，以期拋磚引玉，為司法裁判機(jī)關(guān)以及房地產(chǎn)開發(fā)商處理和應(yīng)對(duì)此類糾紛提供一些參考。
一、問題之一：購房人所購買的房屋辦理完畢過戶登記，并且辦理完畢抵押權(quán)人為銀行的抵押登記之后，開發(fā)商是否還要繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？
（一）觀點(diǎn)一：約定無效，繼續(xù)承擔(dān)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，按揭貸款合同中關(guān)于“階段性保證”的約定，乃是一種“借款合同中約定的保證期間早于主合同約定的債務(wù)償還期間”的約定，這種約定違反《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）（以下簡稱“《擔(dān)保法解釋》”）第32條規(guī)定“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。”因此這種約定應(yīng)當(dāng)視為無效約定，故而即便購房人所購買的房屋已經(jīng)辦理完畢過戶登記，并且已經(jīng)抵押登記給銀行，也并不能免除開發(fā)商的階段性保證責(zé)任。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2013）鼓商初字第0081號(hào)徐州城置有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司徐州分行保證合同糾紛一審民事判決:
徐州鼓樓法院認(rèn)為：“原告認(rèn)為保證合同在張靜辦理房屋抵押登記后即解除，不符合雙方合同的約定；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十二條第一款的規(guī)定‘保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月’。因此被告從原告帳戶中扣款時(shí)尚在原告保證期間?！?/span>
2、徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）蘇0302民初1974號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司徐州分行與徐州銀地農(nóng)機(jī)發(fā)展有限公司、魏艷麗等金融借款合同糾紛一審民事判決:
徐州鼓樓法院認(rèn)為：“根據(jù)合同約定，銀地公司作為連帶保證人，其保證期間為合同保證條款生效之日起至抵押物的他項(xiàng)權(quán)利證書、抵押登記證明文件正本及其他權(quán)利證書由建行徐州分行核對(duì)無誤、收?qǐng)?zhí)之日止。根據(jù)最高人民法院《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三十二條第一款的規(guī)定“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”。現(xiàn)建行徐州分行訴至法院，尚未超過保證期間，故建行徐州分行主張銀地公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持?！保ㄗⅲ涸摪付徯熘菔兄屑?jí)人民法院持不同意見，詳見后文）。
（二）觀點(diǎn)二：約定有效，責(zé)任期滿，不需承擔(dān)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，按揭貸款合同中的“階段性保證”條款乃是屬于當(dāng)事人雙方對(duì)于保證期間的一種特殊約定，本著充分尊重當(dāng)事人意思自治的法律原則，應(yīng)當(dāng)肯定這種約定的效力，因此如果當(dāng)事人已經(jīng)約定了開發(fā)商的保證期間至購房人所購房屋辦理完畢過戶登記以及抵押登記后終結(jié)的，那么當(dāng)該期間到來時(shí)，保證期間即告屆滿，開發(fā)商就不需要繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
例如，徐州市中級(jí)人民法院（2017）蘇03民終472號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司徐州分行與徐州銀地農(nóng)機(jī)發(fā)展有限公司、魏艷麗等金融借款合同糾紛二審民事判決（即上述徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）蘇0302民初1974號(hào)案件的二審判決）:
徐州中院認(rèn)為：“雙方確定保證人的保證責(zé)任至抵押物的他項(xiàng)權(quán)利證書、抵押登記證明文件正本及其他權(quán)利證書由建行徐州分行核對(duì)無誤、收?qǐng)?zhí)之日止，因此，應(yīng)認(rèn)定銀地公司提供的系階段性保證擔(dān)保。該約定的目的系確定保證人銀地公司在從按揭貸款發(fā)放到房屋抵押登記手續(xù)辦理完畢前‘抵押懸空’階段為借款人的借款向貸款人提供保證擔(dān)保，從而解決在該階段貸款到期不能償還的風(fēng)險(xiǎn)問題。抵押物的抵押登記手續(xù)辦理完畢，即貸款人取得抵押權(quán)后，‘抵押懸空’階段的風(fēng)險(xiǎn)即消除，此時(shí)，保證人的保證責(zé)任即免除。”
（三）觀點(diǎn)三：條件成就，責(zé)任解除，不需承擔(dān)
持此觀點(diǎn)的法院并不認(rèn)為“階段性保證”屬于一種保證期間，而是認(rèn)為其屬于當(dāng)事人對(duì)于“保證合同在何種情況下解除”這個(gè)問題的一種約定，其實(shí)質(zhì)乃是對(duì)保證合同所附加的解除條件，應(yīng)根據(jù)《合同法》（1999）第45條規(guī)定處理，即“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！惫识?dāng)解除條件成就時(shí)，開發(fā)商不再繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民六（商）初字第13876號(hào)中國工商銀行股份有限公司上海市南匯支行與潘濤、孫燕等金融借款合同糾紛一審民事判決:
浦東法院認(rèn)為：“系爭合同第二十條明確約定保證責(zé)任終止的條件是系爭抵押物的房地產(chǎn)權(quán)利證明復(fù)印件和房地產(chǎn)抵押登記證明原件交原告收?qǐng)?zhí)之日，系階段性保證，而保證的階段性并非對(duì)保證期間的約定，而是對(duì)保證合同所附的解除條件，即本案階段性保證是一種附解除條件的保證。這種階段性保證的目的是為了防止在抵押法律關(guān)系生效之前銀行發(fā)放貸款可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，因此系爭保證條款訂立的目的是以物保換人保，以確保借款人辦出房屋產(chǎn)權(quán)證和抵押權(quán)證。”
2、北京市高級(jí)人民法院（2006）高民終字第547號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司北京朝陽支行與劉五一等借款合同糾紛二審民事判決:
北京高院認(rèn)為：“建行朝陽支行、劉五一和香江房產(chǎn)公司在借款合同中約定保證期間由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有權(quán)證，辦妥房產(chǎn)保險(xiǎn)和抵押登記，并將房屋他項(xiàng)權(quán)證及其他有關(guān)資料交建行朝陽支行代為保管之日止辦妥房屋抵押登記作為香江房產(chǎn)公司解除保證責(zé)任的條件，因此，屬于附解除條件的合同。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”
（四）律師解析
可以看出上述第一種觀點(diǎn)與第二、三種觀點(diǎn)相比，明顯會(huì)導(dǎo)致判決結(jié)果截然不同。筆者傾向于認(rèn)為：
1、第一種觀點(diǎn)雖然嚴(yán)格遵守了最高院《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，但是恐怕已經(jīng)徹底脫離了市場上“階段性保證”制度的本意，由此所生裁判，其效果相當(dāng)于通過司法審判的手段將“階段性擔(dān)?！贝蚧氐健叭绦员ＷC”，而“全程性保證”可以說是一種幾乎已經(jīng)被金融市場所拋棄的早期做法。此種觀點(diǎn)導(dǎo)向下的案件處理結(jié)果不免與房地產(chǎn)金融市場的實(shí)際情況出現(xiàn)比較大的裂隙，對(duì)于開發(fā)商而言難謂公平。
2、第二種觀點(diǎn)尊重了當(dāng)事人意思自治的法律原則，有法可循，并且在最高院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》中亦有支持。該《理解與適用》在涉及商品房買賣合同司法解釋的第27條時(shí)，指出“銀行與開發(fā)商對(duì)階段性保證的約定系其自愿訂立，也可能基于雙方合作中利益均衡的慎重考量。《擔(dān)保法》第25、26條在區(qū)分一般保證和連帶保證的前提下，均規(guī)定在當(dāng)事人未約定保證期間的情況下，該期間從主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。其邏輯前提當(dāng)然應(yīng)該是，當(dāng)事人如有明確約定自應(yīng)從其約定。這種約定是當(dāng)事人充分協(xié)商的結(jié)果，也并未損害國家及社會(huì)利益。綜上，‘階段性保證’中當(dāng)事人的契約自由的保護(hù)，與立法政策的考慮不相違背，與契約愿意、當(dāng)事人的利益平衡及倫理標(biāo)準(zhǔn)亦無相去之處，故實(shí)無干涉的必要。”筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在邏輯上也難再挑剔。
3、第三種觀點(diǎn)并沒有繼續(xù)沿著“保證期間的約定是否有效”這一角度切入解釋，而是迂回地從“合同附條件解除”的角度出發(fā)進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不僅肯定了“階段性保證”條款的效力，尊重當(dāng)事人意思自治，而且明顯更加符合市場實(shí)際，頗具技術(shù)性和司法智慧。同時(shí)，通過持這種觀點(diǎn)的判決，我們也發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律，那就是這樣結(jié)果的案件中所涉按揭貸款合同的約定通常采用類似于“當(dāng)借款人將他項(xiàng)權(quán)證交予銀行之日，保證人的階段性保證責(zé)任解除”這樣的表述方式（也就是更加明確地指向“解除條件”這一問題），而沒有采用諸如“保證期間為貸款合同生效之日起至借款人將他項(xiàng)權(quán)證交予銀行之日止”這樣傳統(tǒng)的表述，可見恰當(dāng)?shù)臈l款約定對(duì)于案件結(jié)果也“功不可沒”，它為審判法官進(jìn)行積極地解釋奠定了基礎(chǔ)。鑒此，我們也推薦房地產(chǎn)開發(fā)商，在與銀行之間的按揭貸款合作協(xié)議或按揭貸款合同中也盡量采用類似于“當(dāng)借款人將他項(xiàng)權(quán)證交予銀行之日，保證人的階段性保證責(zé)任解除”這種表述方式，以盡量杜絕其他潛在不利解釋的可能性。
二、問題之二：購房人拖延辦理房屋過戶登記，或者購房人辦理完成過戶登記后，銀行拖延辦理房屋的抵押登記。在這種情況下，開發(fā)商是否還需繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？
（一）觀點(diǎn)一：期限之內(nèi)，尚未解除，繼續(xù)承擔(dān)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，按照當(dāng)事人意思自治的原則，既然按揭貸款合同中已有約定在先，無論因何原因所致，畢竟按揭貸款合同約定的“階段性保證”期限尚未屆滿（或者，約定解除條件尚未成就），故而開發(fā)商仍需要繼續(xù)按約定承擔(dān)保證責(zé)任。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、哈爾濱市中級(jí)人民法院（2016）黑01民終2244號(hào)招商銀行股份有限公司哈爾濱分行與哈爾濱盛和置業(yè)有限公司、張冬梅、孫德福金融借款合同糾紛二審民事判決:
哈爾濱中院認(rèn)為：“《個(gè)人住房貸款合作協(xié)議書》及《個(gè)人購房借款及擔(dān)保合同》中關(guān)于盛和公司階段性連帶責(zé)任保證的約定是附解除條件的保證合同，保證期間自合同簽訂之日起至張冬梅、孫德福辦妥正式抵押登記，并將房屋產(chǎn)權(quán)證和他項(xiàng)權(quán)證交由招商銀行保管之日止，解除條件是張冬梅、孫德福辦妥正式抵押登記，并將房屋產(chǎn)權(quán)證和抵押他項(xiàng)權(quán)證交由招商銀行保管。張冬梅、孫德福沒有按照約定償還借款本息，且沒有按照約定將涉案房產(chǎn)辦理抵押登記，按照上述約定盛和公司連帶責(zé)任保證的解除條件并未成就?！?/span>
2、江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2015）寧商終字第619號(hào)江蘇保利寧遠(yuǎn)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被上訴人交通銀行股份有限公司江蘇省分行、張明確、徐黨蘭、張兵金融借款合同糾紛二審民事判決:
南京中院認(rèn)為：“根據(jù)案涉?zhèn)€人房產(chǎn)抵押貸款合同的約定，保利公司為張明確的借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證期間自本合同生效之日起至交通銀行江蘇省分行領(lǐng)取張明確所購商品房他項(xiàng)權(quán)利（抵押權(quán)）證書之日。因交通銀行江蘇省分行尚未領(lǐng)取案涉房屋的他項(xiàng)權(quán)證，保利公司應(yīng)按合同約定向交通銀行江蘇省分行承擔(dān)保證責(zé)任?！?/span>
（二）觀點(diǎn)二：條件成就，責(zé)任解除，不需承擔(dān)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，“階段性保證”的約定屬于對(duì)保證合同所附解除條件的約定，而根據(jù)《合同法》（1999）的相關(guān)規(guī)定，一方不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就，因此，在這種情況下，應(yīng)視為開發(fā)商階段性保證的解除條件已經(jīng)成就，故而開發(fā)商不需要繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
例如，北京市第一中級(jí)人民法院（2016）京01民再104號(hào)華夏銀行股份有限公司北京中關(guān)村支行與北京世紀(jì)恒成建設(shè)開發(fā)有限公司等借款合同糾紛二審民事判決:
一審海淀區(qū)法院認(rèn)為：“綜合華夏銀行中關(guān)村支行的行為可以看出，該行有足夠時(shí)間辦理丁思凡的房產(chǎn)抵押登記而未辦理，同批所領(lǐng)房產(chǎn)證亦遲至一年之后才辦理抵押登記，其怠于辦理房屋抵押登記的做法，應(yīng)視為其為自身利益所需，以不作為的形式不正當(dāng)?shù)刈柚沽吮ＷC合同解除條件的成就，并且其已自行注銷世紀(jì)恒成公司的保證金賬戶。在此情況下，應(yīng)視為世紀(jì)恒成公司與華夏銀行中關(guān)村支行設(shè)立的階段性擔(dān)保合同的解除條件已成就，該公司無需對(duì)丁思凡的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任?！?/span>
二審北京一中院支持一審意見，認(rèn)為：“根據(jù)合同約定，世紀(jì)恒成公司承擔(dān)的保證責(zé)任是階段性保證責(zé)任，而華夏銀行中關(guān)村支行未積極辦理涉案房屋抵押登記無形中加重了世紀(jì)恒成公司的保證責(zé)任，屬于對(duì)合同權(quán)利的濫用，構(gòu)成合同法第四十五條第二款規(guī)定的當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚菇獬龡l件的成就。原判據(jù)此認(rèn)定世紀(jì)恒成公司無需再為丁思凡所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任正確。”
（三）觀點(diǎn)三：繼續(xù)承擔(dān)，責(zé)不在己，酌情減輕
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，“階段性保證”約定屬于對(duì)保證合同所附解除條件的約定，這種情況下由于解除條件尚未成就，故而開發(fā)商的階段性保證責(zé)任不予免除，但是，又考慮到購房人或銀行對(duì)此亦有一定過錯(cuò)，故而雖然不整體免除開發(fā)商的責(zé)任，但是宜相應(yīng)減輕責(zé)任。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、江蘇省常州市中級(jí)人民法院（2016）蘇04民終2230號(hào)交通銀行股份有限公司常州分行與常州朗詩置業(yè)有限公司、華穎等金融借款合同糾紛二審民事判決:
常州中院認(rèn)為：“朗詩公司的保證責(zé)任于交行常州分行取得抵押物即案涉房屋的抵押登記證明文件后才能解除。由于案涉房屋的抵押登記手續(xù)未辦理，則朗詩公司的保證責(zé)任不能解除。但是，雖然合同未約定交行常州分行辦理抵押登記手續(xù)的義務(wù)和期限，但交行常州分行在收到朗詩公司交付的雙證后一年內(nèi)未辦理案涉房屋的抵押登記手續(xù)，存在怠于履行的過錯(cuò)，根據(jù)其過錯(cuò)程度應(yīng)依法減輕朗詩公司的保證責(zé)任。因朗詩公司在2011年11月12日向交行常州分行交付雙證后，也未及時(shí)督促交行常州分行辦理抵押登記手續(xù)，故根據(jù)各方在履行合同過程中的過錯(cuò)程度，本院酌定朗詩公司對(duì)華穎、楊波結(jié)欠交行常州分行主合同債務(wù)的30%部分承擔(dān)連帶清償責(zé)任。”
2、北京市高級(jí)人民法院（2006）高民終字第547號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司北京朝陽支行與劉五一等借款合同糾紛二審民事判決:
北京高院認(rèn)為：“建行朝陽支行在取得房屋所有權(quán)證和國有土地使用證后，在長達(dá)近一年的時(shí)間內(nèi)，其沒有舉證證明曾催促過劉五一共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)抵押登記，致使抵押權(quán)不成立，香江房產(chǎn)公司本可以解除的保證責(zé)任因而未能解除，建行朝陽支行和劉五一對(duì)此具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因劉五一不僅是辦理房屋抵押登記的法定義務(wù)人，而且負(fù)有辦妥房屋抵押登記的合同義務(wù)，并負(fù)擔(dān)抵押登記費(fèi)用，是辦理抵押登記的主要義務(wù)人，建行朝陽支行應(yīng)當(dāng)積極配合劉五一完成抵押登記，是辦理抵押登記的次要義務(wù)人。因此，在辦理抵押登記事項(xiàng)上，劉五一的過錯(cuò)程度大于建行朝陽支行的過錯(cuò)程度。相應(yīng)地，劉五一應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，建行朝陽支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任。本院酌情確定劉五一對(duì)未能辦妥抵押登記承擔(dān)80%的責(zé)任，建行朝陽支行承擔(dān)20%的責(zé)任。因未辦妥房屋抵押登記與香江房產(chǎn)公司不能解除擔(dān)保責(zé)任存在因果關(guān)系，故應(yīng)在建行朝陽支行所承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任范圍內(nèi)，適當(dāng)減輕香江房產(chǎn)公司的擔(dān)保責(zé)任，即香江房產(chǎn)公司對(duì)劉五一未清償?shù)?/span>6121356.56元借款本金及利息中的80%承擔(dān)保證責(zé)任?！?/span>
（四）律師解析
以上三種觀點(diǎn)相比，筆者更傾向于支持第三種觀點(diǎn)，主要理由如下：
1、第一種觀點(diǎn)恐不符合“階段性保證”的本意，對(duì)開發(fā)商來說也難謂公平。因?yàn)閷?duì)于開發(fā)商來說，只要積極進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，積極配合購房人辦理房屋過戶登記、配合銀行辦理抵押登記，就不存在過錯(cuò)。這種情況下，如果因?yàn)橘彿咳嘶蛘咩y行的過錯(cuò)，反而將責(zé)任和不利后果歸于開發(fā)商承擔(dān)，延長和擴(kuò)大開發(fā)商的保證責(zé)任，明顯有悖公平原則。
2、第二種觀點(diǎn)雖然對(duì)于打擊惡意“炒房客”具有積極意義，但是從合同相對(duì)性的角度來解釋，也難圓滿。因?yàn)橘彿咳伺c銀行之間系借款合同關(guān)系、開發(fā)商與銀行之間系保證合同關(guān)系，至多可以說如果銀行怠于履行時(shí)，屬于不當(dāng)阻止條件成就（畢竟開發(fā)商與銀行恰為同一合同關(guān)系的相對(duì)方），但是在購房人怠于履行時(shí)，恐難謂是購房人阻止了條件成就，畢竟購房人并非保證合同關(guān)系的一方主體，故而第二種觀點(diǎn)存在一定邏輯缺憾。
3、第三種觀點(diǎn)的主要法律依據(jù)在于《合同法》（1999）第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！惫P者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不僅解決了第二種觀點(diǎn)的邏輯問題，也不至于像第一種觀點(diǎn)那么絕對(duì)，相對(duì)來說也更有助于維持各方權(quán)責(zé)均衡。
三、問題之三：銀行就購房人預(yù)購房屋辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，能否主張抵押權(quán)已設(shè)立，并要求就房屋拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償？
（一）觀點(diǎn)一：無優(yōu)先權(quán)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，銀行僅僅是抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，并不享有正式的抵押權(quán)，因此對(duì)于預(yù)告抵押登記的財(cái)產(chǎn)，并不享有優(yōu)先受償權(quán)。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、最高人民法院（2015）民申字第766號(hào)廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強(qiáng)達(dá)鞋塑服裝廠、蘇奮強(qiáng)等借款合同糾紛民事裁定書:
最高院認(rèn)為：“在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)從拍賣在建房屋的價(jià)款中優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊?，而只是?duì)將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務(wù)人以將來建成房屋作為抵押標(biāo)的物。當(dāng)房屋建成后，債務(wù)人有履行在建房屋抵押合同規(guī)定的義務(wù)和在建房屋抵押預(yù)告登記的責(zé)任，配合在建房屋抵押預(yù)告登記權(quán)利人向房屋登記機(jī)關(guān)提出變更登記，轉(zhuǎn)變?yōu)榉课莸盅旱怯?，從而?shí)現(xiàn)在債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，以拍賣、變賣建成房屋的價(jià)款優(yōu)先受償。債務(wù)人不履行配合義務(wù)，抵押權(quán)人只能主張違約責(zé)任?！?/span>
2、江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇商再提字第00001號(hào)交通銀行股份有限公司江蘇省分行與王笑晨、南京蟠龍金陵建設(shè)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛再審民事判決:
江蘇高院認(rèn)為：“本案中交行江蘇分行和王笑晨、蟠龍金陵開發(fā)公司所簽訂的房地產(chǎn)抵押合同不違反法律，合法有效，但是三方僅就擬抵押的房屋按照合同約定向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記，并未辦理房產(chǎn)的抵押登記。抵押權(quán)預(yù)告登記中登記的并非現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)具有排他效力。因此，交行江蘇分行作為涉案房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其只享有當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對(duì)涉案房屋辦理抵押權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)，并可對(duì)抗他人對(duì)涉案房屋的處分，但對(duì)涉案房屋不享有抵押權(quán)。故交行江蘇分行主張對(duì)涉案房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，本院不予支持?！?/span>
3、上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中民六（商）終字第140號(hào)中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛二審民事判決:
上海二中院認(rèn)為：“上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對(duì)系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)，并可排他性地對(duì)抗他人針對(duì)系爭房屋的處分，但并非對(duì)系爭房屋享有現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)，一審判決對(duì)光大銀行有權(quán)行使抵押權(quán)的認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正?！?/span>
（二）觀點(diǎn)二：有優(yōu)先權(quán)
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，房屋已經(jīng)進(jìn)行了抵押權(quán)預(yù)告登記，未能推進(jìn)正式登記并非債權(quán)人原因造成，預(yù)抵押登記財(cái)產(chǎn)又符合折價(jià)、拍賣、變賣等流通條件，故可以賦予預(yù)告登記權(quán)利人對(duì)預(yù)抵押登記財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、南京市中級(jí)人民法院（2015）寧商終字第619號(hào)江蘇保利寧遠(yuǎn)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被上訴人交通銀行股份有限公司江蘇省分行、張明確、徐黨蘭、張兵金融借款合同糾紛二審民事判決：
南京中院認(rèn)為：“《物權(quán)法》第二十條規(guī)定了預(yù)告登記制度，即當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的效力，對(duì)后來發(fā)生的與該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同的物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，保障預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)的將來實(shí)現(xiàn)。本案中，張明確已就案涉房屋向交通銀行江蘇省分行設(shè)立了抵押預(yù)告登記，且該房屋已經(jīng)符合辦理權(quán)證條件，因張明確未能按約還本付息，交通銀行江蘇省分行有權(quán)就案涉房屋優(yōu)先受償?！?/span>
2、南京市中級(jí)人民法院（2015）寧商終字第978號(hào)中國工商銀行股份有限公司南京城西支行與吳克祥金融借款合同糾紛二審民事判決：
南京中院認(rèn)為：“預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的效力，對(duì)后來發(fā)生的與該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同的物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，保障預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)的將來實(shí)現(xiàn)。本案中，就案涉房屋已設(shè)立了抵押預(yù)告登記，且該房屋已經(jīng)符合辦理權(quán)證條件，因吳克祥未能按約還本付息，工行城西支行有權(quán)就案涉房屋優(yōu)先受償。同時(shí)，因吳克祥未辦理案涉房屋的產(chǎn)權(quán)證，該房屋產(chǎn)權(quán)尚在南京金域藍(lán)灣置業(yè)有限公司名下，鑒于二審中該公司對(duì)工行城西支行就案涉房屋行使優(yōu)先受償權(quán)的訴請(qǐng)也不持異議，故工行城西支行作為抵押權(quán)人有權(quán)就案涉房屋優(yōu)先受償。”
3、溫州市中級(jí)人民法院（2015）浙溫商終字第929號(hào)中國建設(shè)銀行股份有限公司溫州分行與溫州市鹿城區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司、潘洋金融借款合同糾紛二審民事判決：
溫州中院認(rèn)為：“涉案商品房已經(jīng)進(jìn)行了抵押權(quán)預(yù)告登記，且未能推進(jìn)至本登記的原因并非由債權(quán)人的原因所造成，預(yù)抵押登記財(cái)產(chǎn)又符合折價(jià)、拍賣、變賣等能流通條件的，故賦予銀行對(duì)登記財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，以保護(hù)銀行按揭市場金融秩序?！?/span>
（三）律師解析
筆者更傾向于支持賦予銀行優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)，主要理由有以下三個(gè)方面：
1、從法律依據(jù)上，根據(jù)《物權(quán)法》（2007）第20條第1款的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！笨梢姡A(yù)告登記的本意在于保障權(quán)利人實(shí)現(xiàn)物權(quán)，確保物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生。在預(yù)購房屋抵押權(quán)進(jìn)行預(yù)告登記的情況下，所擔(dān)保的是設(shè)立正式抵押權(quán)，因此如果預(yù)告登記沒有轉(zhuǎn)為正式登記，并非登記人的原因所致，這種情況下如果否認(rèn)登記人的優(yōu)先權(quán)，則預(yù)告登記制度豈不形同虛設(shè)，沒有任何保障功能。
2、從公平原則上，實(shí)踐中銀行抵押權(quán)的預(yù)告登記能否轉(zhuǎn)化為正式登記，存在較大不確定性，但這種不確定性往往來自于購房人（比如“炒房客”拖延辦理產(chǎn)權(quán)登記）等其他非銀行原因，也非銀行所能控制，既然銀行承擔(dān)這樣一個(gè)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，如果再否認(rèn)銀行的優(yōu)先權(quán)，無異于使得銀行喪失了風(fēng)險(xiǎn)防范的屏障，對(duì)銀行而言豈不顯失公平。
3、從市場效果上，雖然有開發(fā)商提供的“階段性保證”，但這僅僅是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其“不確定性”是不可回避的問題，因此既然法律上具備預(yù)告登記這樣加強(qiáng)債權(quán)人權(quán)益保障的制度，則宜加以踐行；相反，如果簡單否定銀行的優(yōu)先權(quán)，無疑將加重銀行債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，影響銀行發(fā)放按揭貸款的積極性，最終也將影響購房人自身利益。
四、問題之四：房屋已被購房人的其他債權(quán)人進(jìn)行了“預(yù)查封”，開發(fā)商能否解除商品房買賣合同？
實(shí)務(wù)中當(dāng)購房人發(fā)生斷供，銀行要求開發(fā)商承擔(dān)保證人、代購房人償還貸款本息，開發(fā)商常規(guī)的應(yīng)對(duì)套路是（1）積極應(yīng)訴、代償房款，（2）同時(shí)反訴（或而后起訴）購房人、要求解除商品房買賣合同，（3）拿回房源另行出售，（4）并且從退給購房人的房款中，直接抵扣已經(jīng)代購房人償還的款項(xiàng)。但是，經(jīng)常遇到的問題是，當(dāng)購房人斷供時(shí)往往已經(jīng)是債務(wù)纏身，所購房屋也早已被其他債權(quán)人進(jìn)行了多輪查封。在這種情況下，開發(fā)商還能否解除合同？
（一）觀點(diǎn)一：約定解除，不受影響
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，房屋被預(yù)查封并非正式查封，僅僅是為了限制將來再行處分，并不影響當(dāng)事人之間協(xié)商一致，或者基于雙方約定的理由解除商品房買賣合同。持此觀點(diǎn)的判決例如：
1、江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇商終字第00079號(hào)常州市武進(jìn)區(qū)廣信農(nóng)村小額貸款股份有限公司、常州天安元城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司等借款合同糾紛、案外人執(zhí)行異議之訴民事判決：
江蘇高院認(rèn)為：“雖然涉案房屋已被常州中院預(yù)查封，但天安公司有權(quán)依法行使《商品房買賣合同》中約定的解除權(quán)?！?/span>
2、蘇州市中級(jí)人民法院（2015）蘇中民終字第00952號(hào)吳江市聯(lián)發(fā)置業(yè)有限公司與朱衛(wèi)忠商品房銷售合同糾紛二審民事判決：
蘇州中院認(rèn)為：“法院對(duì)涉案房屋預(yù)查封，限制了上訴人對(duì)涉案房屋再行處分的權(quán)利，保全的是朱衛(wèi)忠符合法律規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)能夠順利實(shí)現(xiàn)，該請(qǐng)求權(quán)是否成立、能否行使，應(yīng)依據(jù)產(chǎn)生該請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。但預(yù)查封并不能改變產(chǎn)生該請(qǐng)求權(quán)的法律關(guān)系，同樣也不能限制商品房買賣合同不能履行時(shí)，基于正當(dāng)合理的理由予以解除。”
3、江陰市中級(jí)人民法院（2016）蘇0281執(zhí)異字第1號(hào)江陰瑞和置業(yè)有限公司、江陰市華澄實(shí)業(yè)有限公司與江蘇雙友重型機(jī)械有限公司、吳建興等申請(qǐng)保全案件、仲裁程序案件執(zhí)行裁定書：
江陰中院認(rèn)為：“合同法第九十三條規(guī)定：‘當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。’而預(yù)查封是人民法院對(duì)被執(zhí)行人尚未進(jìn)行權(quán)屬登記，但將來可能會(huì)進(jìn)行登記的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行的一種預(yù)先限制性登記，只有在登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記產(chǎn)權(quán)時(shí)，才轉(zhuǎn)為正式的查封。因此，預(yù)查封并不能限制商品房預(yù)售合同不能履行時(shí)，基于正當(dāng)合理的理由予以解除。”
（二）觀點(diǎn)二：約定不行，法定才行
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，預(yù)查封的目的為了使得債務(wù)人（購房人）保有并且將來得以實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的交付請(qǐng)求權(quán)、所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記請(qǐng)求權(quán)，而商品房買賣合同一旦被解除，則前述目的將不能實(shí)現(xiàn)，故而不支持開發(fā)商行使約定解除權(quán)，也不支持雙方協(xié)商一致解除，只有在具備法定解除合同理由的情況下才能解除。
例如，蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民終2668號(hào)綠地集團(tuán)（吳江）置業(yè)有限公司與陳利江商品房銷售合同糾紛二審民事判決：
蘇州中院認(rèn)為：“按照合同約定，綠地公司本有權(quán)解除合同。然，因案涉商品房已被法院在執(zhí)行過程中預(yù)查封，現(xiàn)仍處于預(yù)查封狀態(tài)，限制了再行處分的權(quán)利，預(yù)查封的是基于案涉商品房買賣合同所享有的債權(quán)，即涉案房屋的交付請(qǐng)求權(quán)和所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記請(qǐng)求權(quán)。其目的是使被執(zhí)行人陳利江保有該項(xiàng)債權(quán)，以便將來實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)債權(quán)，取得房屋所有權(quán)，從而將預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)被預(yù)查封，綠地公司就不能再通過行使合同約定的解除權(quán)解除合同，也不能通過協(xié)商一致解除合同。故綠地公司訴請(qǐng)解除與陳利江之間簽訂的關(guān)于蘇州市吳江區(qū)濱湖新城學(xué)院河南側(cè)東地塊綠地太湖城第83幢104號(hào)房的《商品房買賣合同》的主張，本院不予支持，綠地公司因承擔(dān)保證責(zé)任向銀行代償?shù)馁M(fèi)用可另行向陳利江追償?！?/span>
（三）律師解析
以江蘇省內(nèi)的司法實(shí)踐為例，江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇商終字第00079號(hào)常州市武進(jìn)區(qū)廣信農(nóng)村小額貸款股份有限公司、常州天安元城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司等借款合同糾紛、案外人執(zhí)行異議之訴民事判決中，江蘇高院認(rèn)為開發(fā)商行使約定解除權(quán)，不受預(yù)查封影響；但是，2017年8月15日出臺(tái)的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答》中，已經(jīng)徹底顛覆上述（2015）蘇商終字第00079號(hào)案件中省高院觀點(diǎn)，該《解答》的第47條規(guī)定：“預(yù)查封的商品房買賣合同能否解除？……第二種觀點(diǎn)：商品房預(yù)售中，房屋被預(yù)查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定出賣人符合法定解除情形的，對(duì)其主張予以支持。出賣人主張符合約定解除條件要求解除合同的，人民法院不予支持?！痹谠摗督獯稹烦雠_(tái)以后的裁判案例中，筆者通過公開渠道查見的江蘇省內(nèi)案例中，法院已按江蘇高院《解答》意見進(jìn)裁判。
五、問題之五：購房人的其他債權(quán)人對(duì)房屋進(jìn)行了預(yù)查封的情況下，開發(fā)商解除合同之后，能否從應(yīng)返還給購房人的房款中直接扣除已向銀行代償?shù)目铐?xiàng)？
這個(gè)問題與上述“問題之四”緊密關(guān)聯(lián)，因?yàn)橹挥性诜ㄔ赫J(rèn)為商品房買賣合同可以被解除的情況下，開發(fā)商才會(huì)進(jìn)一步面臨下一層問題，也就是能否將代償款從應(yīng)返還房款中進(jìn)行抵扣。
（一）觀點(diǎn)一：可以抵扣
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，開發(fā)商可以直接從合同解除后應(yīng)退還給購房人的房款中直接扣除已經(jīng)向銀行承擔(dān)的代償款。
例如，上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02民終7159號(hào)上海寶山萬達(dá)投資有限公司與楊忠商品房預(yù)售合同糾紛二審民事判決：
上海二中院認(rèn)為：“合同解除后，萬達(dá)公司應(yīng)當(dāng)將房款1,471,781元返還給楊忠。萬達(dá)公司要求楊忠返還墊付款873,372.95元，予以準(zhǔn)許。”“上述判決主文已經(jīng)明確萬達(dá)公司與楊忠之間存在互相給付之權(quán)利義務(wù)，在此情況下，萬達(dá)公司可在履行其債務(wù)時(shí)主動(dòng)抵扣楊忠所負(fù)債務(wù)，也可在執(zhí)行程序中行使抵扣權(quán)?！?/span>
（二）觀點(diǎn)二：不可抵扣
持此觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，開發(fā)商不能直接扣除代償款，只能在執(zhí)行程序中另行向購房人進(jìn)行追償。這一觀點(diǎn)一般分為兩支：一支認(rèn)為，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)以普通債權(quán)人的身份，與其他全部債權(quán)人按照債權(quán)比例受償；另一支認(rèn)為，開發(fā)商在受償順序上應(yīng)以法院采取執(zhí)行措施的先后順序?yàn)闇?zhǔn)。
1、類似案件例如，蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民終2668號(hào)綠地集團(tuán)（吳江）置業(yè)有限公司與陳利江商品房銷售合同糾紛二審民事判決中，蘇州中院認(rèn)為：“綠地公司因承擔(dān)保證責(zé)任向銀行代償?shù)馁M(fèi)用可另行向陳利江追償?！?/span>
2、江蘇省宜興市人民法院（2013）宜執(zhí)異字第0021號(hào)的裁定江南公司執(zhí)行異議案中，宜興中院認(rèn)為：“出賣人收取購房款的返還。出賣人返還的購房款包括買受人已實(shí)際支付的款項(xiàng)和購房貸款。不管出賣人是否已經(jīng)履行了擔(dān)保連帶清償義務(wù)，仍應(yīng)將其收取的包括銀行按揭貸款在內(nèi)的全部購房款項(xiàng)返還給買受人，不能就已履行擔(dān)保責(zé)任部分主張債務(wù)抵銷。”
（三）律師解析
從筆者所辦理的大量案件經(jīng)驗(yàn)來看，在涉案房屋存在第三方債權(quán)人的情況下，開發(fā)商若能夠扣除全部的代償款（請(qǐng)注意是“全部的”），將扣除后剩余的房款返還購房人（請(qǐng)注意是“剩余的”），收回房屋并另售，這已屬非常理想的結(jié)果；一般的結(jié)果通常是，房屋雖能被收回，但開發(fā)商需將全部房款返還（請(qǐng)注意是“全部”），并以普通債權(quán)人的身份與全部第三方債權(quán)人按比例受償；而最不利的結(jié)果是，開發(fā)商將全部的房款返還（請(qǐng)注意是“全部的”），并以普通債權(quán)人的身份參與受償，在受償順序上是以法院采取執(zhí)行措施的先后為準(zhǔn)。
根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，實(shí)務(wù)操作中相對(duì)最難實(shí)現(xiàn)的是第一種結(jié)果，通常來說最具可能性的第二種結(jié)果，而至于究竟面臨何種具體處理結(jié)果，則往往取決于第三方債權(quán)人的債權(quán)金額、第三方債權(quán)的意愿、不同執(zhí)行法院的實(shí)際操作意見和尺度，乃至開發(fā)商自身基于市場的決策等多方面因素。
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