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本次防疫期間，很多不法分子利用防疫物資緊缺之機(jī)實(shí)施制假售假、詐騙等犯罪行為，口罩又是最重要也最稀缺的防疫物資，因此涉假口罩領(lǐng)域犯罪特別活躍，其犯罪模式與認(rèn)定難點(diǎn)在涉疫制假售假犯罪中具有典型性，也是防疫期間破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域犯罪的縮影。本文以涉假口罩犯罪為切入點(diǎn)，由點(diǎn)及面，建構(gòu)涉疫制假售假案件的個(gè)性審理思路與涉疫刑事案件的共性審理思路，助力涉疫刑事審判的順利開展。

規(guī)制涉假口罩領(lǐng)域的法律法規(guī)較多且尚未系統(tǒng)理順，就刑法方面包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營罪，詐騙罪等。部分罪名屬于法定犯，需要借助前置性法律規(guī)范確定構(gòu)成要件內(nèi)涵。實(shí)踐中存在很多案情相似但是司法機(jī)關(guān)處理不同的現(xiàn)象，罪名選擇與量刑均衡方面遇到較大挑戰(zhàn)。在此，筆者擬對三種競合場景展開分析，并建構(gòu)相應(yīng)的審理思路。

將過期醫(yī)用口罩通過簡易改裝后充當(dāng)合格醫(yī)用口罩販賣，將普通口罩作為醫(yī)用外科口罩/N95防護(hù)口罩售賣，用三無口罩冒充醫(yī)用口罩售賣，上述三種系這段時(shí)間高發(fā)行為，有些地方以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案，有些地方則以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪立案，罪名適用并不統(tǒng)一。究其原因在于假口罩可以同時(shí)歸屬于“偽劣產(chǎn)品”與“不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材”兩個(gè)概念。此時(shí)，該如何評價(jià)將假口罩充當(dāng)醫(yī)用口罩予以銷售的行為呢？

第一步，依循解釋論重新闡釋“偽劣產(chǎn)品”與“不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材”兩個(gè)概念內(nèi)涵，判斷涉案口罩是否同時(shí)滿足二者。這是本節(jié)第二點(diǎn)與第三點(diǎn)意圖解決的。若得出肯定回答，則進(jìn)入第二步，判斷涉案行為是否符合兩個(gè)罪名的其他犯罪構(gòu)成要件。鑒于現(xiàn)有立案偵查案件未披露更多案件細(xì)節(jié)，恐無法妥適地分析涉案行為是否符合罪名中其他犯罪構(gòu)成要件，故著墨較少。第三步，若涉案行為同時(shí)構(gòu)成兩個(gè)罪名，就需要研究兩個(gè)罪名之間的邏輯關(guān)系，法條競合、想像競合或是其他關(guān)系，根據(jù)相應(yīng)的處理規(guī)則做出最終判斷。這是本節(jié)第四點(diǎn)嘗試解決的問題。

根據(jù)刑法第一百四十條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品指“以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。其中“以假充真”指的是以不具備某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品。

那么，醫(yī)用口罩與N95防護(hù)口罩有什么不同于普通口罩的使用性能呢？這里需要考察銷售者的推銷行為、主觀方面兼顧本次防疫的特殊需求，根據(jù)國家衛(wèi)健委發(fā)布的《預(yù)防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，針對疫情防控推薦使用一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護(hù)口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩，并強(qiáng)調(diào)棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩對預(yù)防病毒感染無保護(hù)作用。

若銷售者明知自己銷售的口罩類型不是被推薦類型而積極標(biāo)榜自己的產(chǎn)品是被推薦類型，便可成立本罪故意；若銷售者如實(shí)標(biāo)注所售口罩類型而不強(qiáng)調(diào)具有特殊防護(hù)性能，則不成立本罪故意。如果行為人對自己產(chǎn)品的口罩類型不予介紹，購買者來咨詢時(shí)候又保持沉默或者避而不談呢？這里需要區(qū)分其是否強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)品具有被推薦的特殊性能，若不告知口罩真實(shí)類型但反復(fù)強(qiáng)調(diào)具有特殊性能，仍可成立故意；若不予強(qiáng)調(diào)，不成立直接故意，但能否成立間接故意，亦或是由購買者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而免責(zé)，要結(jié)合具體案情進(jìn)一步分析。

銷售假口罩能否適用銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，關(guān)鍵看口罩是否屬于醫(yī)用器材。刑法上關(guān)于“醫(yī)用器材”概念的解釋存在于四處：（1）刑法第一百四十五條：銷售明知是不符合保障人體健康安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康的。（2）2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“偽劣商品解釋”）第六條：沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械，注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)可視為“保障人體健康的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。（3）2003年兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“疫情災(zāi)害解釋”）第三條第一款：在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不具有防護(hù)、救治功能，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。（4）2020年兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱“疫情防控意見”）第三點(diǎn)：在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

如上，前三者均將醫(yī)療器材表述為“醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”，最后“疫情防控意見”則明確“醫(yī)用口罩”屬于醫(yī)用器材。醫(yī)用防護(hù)口罩與醫(yī)用外科口罩被評價(jià)為醫(yī)用器材沒有任何障礙，但是一次性使用醫(yī)用口罩能否被評價(jià)為醫(yī)用器材，實(shí)踐中卻存在不同意見。持否定觀點(diǎn)者提出兩點(diǎn)理由：（1）一次性使用醫(yī)用口罩采用推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)），不在上述司法解釋“標(biāo)準(zhǔn)”之內(nèi)，無法成為本罪“標(biāo)準(zhǔn)”。本罪于2002年經(jīng)由刑法修正案從結(jié)果犯變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯，入罪門檻降低，故2001年偽劣商品解釋不宜再當(dāng)然適用。（2）沒有效力較高的規(guī)范性文件明確規(guī)定一次性使用醫(yī)用口罩屬于醫(yī)療器械。持肯定觀點(diǎn)者則提出了三點(diǎn)理由：（1）一次性使用醫(yī)用口罩一般有產(chǎn)品技術(shù)要求（注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)），且應(yīng)當(dāng)引用《一次性使用醫(yī)用口罩》，根據(jù)2001年“偽劣商品解釋”可以歸入“標(biāo)準(zhǔn)”范疇。（2）在實(shí)際的行政監(jiān)管活動中，一次性使用醫(yī)用口罩一直按第二類醫(yī)療器械進(jìn)行審批注冊、監(jiān)督管理。（3）2020年“疫情防控意見”中措辭為“醫(yī)用口罩”，一次性使用醫(yī)用口罩當(dāng)屬其列。

兩種意見的交鋒其實(shí)可以轉(zhuǎn)化為下述問題，第一，2001年“偽劣商品解釋”至今是否仍具有效力？筆者認(rèn)為是有效的，刑法修正案沒有修改“不符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”表述，也不存在新舊解釋沖突，故注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)（產(chǎn)品技術(shù)要求）在“標(biāo)準(zhǔn)”內(nèi)仍有存在空間。第二，一次性使用醫(yī)用口罩屬于醫(yī)療器械的解釋文件效力太低是很有力的否定理由。即便實(shí)踐中確實(shí)按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行注冊與監(jiān)管，將解釋文件的效力放置于官網(wǎng)通知這一位階在解釋論上依然非常可疑。第三，“疫情防控意見”的效力如何尚待檢驗(yàn)，其與“偽劣商品解釋”之間的適用順序也需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)。綜合第二點(diǎn)與第三點(diǎn)，該話題有進(jìn)一步討論的空間。

隨之而來的問題是，如何理解“不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材”？過期醫(yī)用口罩很容易判斷為不符合標(biāo)準(zhǔn)，但是，原本就不屬于醫(yī)用器材的普通口罩能否被評價(jià)為“不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材”？三無口罩又能否被評價(jià)呢？答案取決于對該句話的理解順序，是在醫(yī)用器材的基礎(chǔ)上繼續(xù)判斷是否符合標(biāo)準(zhǔn)，還是進(jìn)行邏輯上的“并”處理，不考慮涉案物品原屬性是否為醫(yī)用器材而直接進(jìn)行一次性整體判斷。筆者傾向于前一種理解，該罪罪名表明其定位在醫(yī)用器材領(lǐng)域，若是所售物品完全不屬于該領(lǐng)域，用領(lǐng)域內(nèi)規(guī)則規(guī)制領(lǐng)域外事物，欠缺妥當(dāng)性。綜上，如果行為人銷售的是并非醫(yī)用器材的普通口罩/三無口罩，則不符合本罪構(gòu)成要件。若涉案口罩是醫(yī)用口罩且不符合標(biāo)準(zhǔn)，再根據(jù)不符合原因進(jìn)一步考慮是否構(gòu)成“偽劣產(chǎn)品”。

生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪均被規(guī)定在刑法分則第三章第一節(jié)，同時(shí)刑法第一百四十九條對該節(jié)數(shù)個(gè)罪名的邏輯關(guān)系進(jìn)行整體安排，提供了有效解決路徑。具體而言，如果生產(chǎn)、銷售假口罩同時(shí)觸犯此二罪，根據(jù)刑法第一百四十九條第二款規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果涉案行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，但是銷售金額在五萬元以上的，根據(jù)刑法第一百四十九條第一款規(guī)定，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

行為人明知是劣質(zhì)仿冒“3M”品牌口罩而予以銷售，有些地方以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案偵查，有些地方則以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪立案偵查。關(guān)于后一罪，假冒注冊商標(biāo)的商品指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的同一種商品。案件中“3M”既是注冊商標(biāo)也是公司名稱，公司全名是明尼蘇達(dá)礦業(yè)制造公司，其所生產(chǎn)的口罩產(chǎn)品統(tǒng)稱為3M口罩。若行為人明知是仿冒3M口罩且銷售金額數(shù)額較大，可構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。在沒有更多案件細(xì)節(jié)披露的情況下，銷售假冒“3M”品牌口罩確實(shí)可能同時(shí)符合兩個(gè)罪名的構(gòu)成要件，若行為人僅實(shí)施一個(gè)銷售行為，則成立一行為觸犯兩個(gè)罪名的想像競合犯，擇一重罪處罰。

行為人明知自己售賣的是沒有醫(yī)用防護(hù)性能的假劣口罩，但是積極標(biāo)榜自己賣的是醫(yī)用口罩，銷售并取得貨款。該行為除了構(gòu)成制假售假犯罪，還可能構(gòu)成詐騙罪。

行為人虛構(gòu)自己售賣醫(yī)用口罩的事實(shí)，隱瞞自己實(shí)際售賣一般口罩的真相，騙取購買者的信任選擇在其店購買口罩，購買者陷入錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分自己財(cái)物，行為人取得財(cái)物；行為人主觀上積極追求該結(jié)果的發(fā)生，存在詐騙的故意以及非法占有目的，分析可知該行為構(gòu)成詐騙。此種情形應(yīng)為制假售假犯罪與詐騙罪的想象競合，擇一重罪處罰。

本文所討論的涉疫制假售假案件范圍依據(jù) “疫情防控意見”第三點(diǎn)劃定，防護(hù)產(chǎn)品、物資，假藥、劣藥，不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材都屬其中，常用罪名包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪等。

經(jīng)調(diào)研，涉假口罩犯罪所暴露出的認(rèn)定難點(diǎn)在涉疫制假售假案件以及其他類型涉疫刑事案件中也普遍存在，這不僅與防疫時(shí)期的刑事政策有關(guān)，也與刑法體系自身有關(guān)。以假口罩為突破口，可以窺見防疫期間刑事案件跟正常時(shí)期刑事案件相比具有三個(gè)突出特征：

一是罪與非罪的界限模糊。構(gòu)成要件的解釋陷入固有語義與防疫現(xiàn)實(shí)的拉扯，如醫(yī)用器材概念，本次防疫推薦使用的一次性醫(yī)用使用口罩是否屬于醫(yī)用器材范疇成為不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪全新的認(rèn)定難點(diǎn)；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的故意認(rèn)定、間接故意與過失的區(qū)分難題在涉疫案件中復(fù)現(xiàn)，以馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中案最具代表性。行為是否具備刑事可罰性也變得不好判斷，如傳謠造謠領(lǐng)域言論自由與違法犯罪的界限更難把握。

二是罪名界分困難，存在大量的競合與交叉。行為人實(shí)施一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)分則罪名可能構(gòu)成法條競合或是想象競合，區(qū)分競合類型原本就是實(shí)務(wù)界與學(xué)界的共同關(guān)注點(diǎn)，防疫期間制假售假、抗拒疫情防控措施等領(lǐng)域犯罪令競合罪名更加多元，如銷售劣質(zhì)仿冒“3M”品牌口罩可能涉及銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、詐騙罪的競合，銷售假冒醫(yī)用口罩可能涉及銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪競合。罪名間邏輯關(guān)系是什么樣的、個(gè)案中如何動態(tài)判斷競合類型，這些難題均由紙面走向現(xiàn)實(shí)。

三是案件輿情應(yīng)對面臨更大挑戰(zhàn)。在新冠肺炎肆虐期間，涉疫犯罪不僅嚴(yán)重侵害社會秩序和民眾的身體健康，更嚴(yán)重?cái)_亂全國疫情防控部署，形成不良示范效應(yīng)，社會危害性攀升，更易引發(fā)輿情發(fā)酵。反映在司法實(shí)務(wù)中，如何衡量涉疫犯罪的罪質(zhì)與罪量，如何把握從嚴(yán)從重刑事政策與罪刑均衡原則，都考驗(yàn)著司法裁判人員。

第一，依法裁判。在從嚴(yán)從重打擊涉疫犯罪的刑事政策背景下，堅(jiān)決不能放棄罪刑法定原則。對行為人的行為進(jìn)行刑法評價(jià)時(shí)必須嚴(yán)格遵照刑法規(guī)定，只有符合該罪名的全部犯罪構(gòu)成要件且具備不法與有責(zé)的行為才能成立犯罪。司法裁判人員應(yīng)避免依靠單個(gè)構(gòu)成要件就徑直定罪的思維誤區(qū)，建立有邏輯的審理步驟，確保行為評價(jià)不重復(fù)不遺漏，堅(jiān)持主客觀相一致，不可偏廢；應(yīng)加強(qiáng)對刑事訴訟法與證據(jù)法的學(xué)習(xí)，緊緊依靠事實(shí)證據(jù)來認(rèn)定罪名，依靠證據(jù)裁判原則來落實(shí)定罪標(biāo)準(zhǔn)。

第二，準(zhǔn)確量刑。堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，注重防疫期間同類案件的裁判尺度統(tǒng)一。目前有關(guān)涉疫刑事案件的量刑規(guī)范存在于兩處，分別是《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第三部分第十四條規(guī)定“對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。”以及“疫情防控意見”第二部分第十條規(guī)定“對于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量?！彼痉ú门腥藛T應(yīng)以具體案件情節(jié)為基，審慎、準(zhǔn)確地適用。

第三，類型研究。加強(qiáng)對涉疫刑事犯罪類型的研究與類案裁判規(guī)則的建構(gòu)。明確常見涉疫行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以此為抓手、強(qiáng)化對偵查與審查起訴的引導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)無罪案件與犯罪案件的分流處置，節(jié)約訴訟資源?！耙咔榉揽匾庖姟钡诙糠至信e了九個(gè)領(lǐng)域涉疫犯罪，每個(gè)領(lǐng)域的認(rèn)定難點(diǎn)與打擊重點(diǎn)不同，將目光往返于領(lǐng)域類罪與實(shí)踐個(gè)罪，方能達(dá)至個(gè)性與共性的融貫。

第四，及時(shí)公開。及時(shí)向社會披露涉疫案件的審理過程，適時(shí)發(fā)布典型案例，總結(jié)犯罪行為特點(diǎn)與裁判要旨，發(fā)揮裁判的規(guī)范指引與教育警示功能，更好地激發(fā)刑事審判在社會治理格局中的活力。