蔣怡凡
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在上期文章《施工企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任制內(nèi)涵與邊界》（點(diǎn)擊標(biāo)題即可跳轉(zhuǎn)）中，筆者提到作為施工企業(yè)而言，具有推行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任制的天然需求。
從工程實(shí)踐來看，在施工企業(yè)推行內(nèi)部承包責(zé)任制也確實(shí)有利于盤活企業(yè)、提升職工個(gè)人積極性、釋放經(jīng)濟(jì)活力。另一方面，在內(nèi)部承包責(zé)任制下，由于內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍在內(nèi)部承包合同中進(jìn)行了明確，也大大降低了施工企業(yè)的表見代理風(fēng)險(xiǎn)。
本文從梳理表見代理制度的法律概念為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合司法實(shí)踐案例，以期理清內(nèi)部承包責(zé)任制背景下表見代理行為的特殊性，并為施工企業(yè)提供切實(shí)有效的風(fēng)險(xiǎn)防控建議。
一、表見代理的法律制度設(shè)計(jì)
《民法總則》第 172 條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！睋?jù)此可見，表見代理是一種特殊的無權(quán)代理行為。
即，由于本人與行為人之間的特殊關(guān)系導(dǎo)致行為人似有代理權(quán)的外觀，使得相對人有理由相信行為人具有代理權(quán)，在此情況下將此種無權(quán)代理行為賦予法律效力。
從表見代理的規(guī)定來看，本人并未授予行為人代理權(quán)，卻需承擔(dān)行為人實(shí)施的法律行為之后果，無疑是被苛以了較重的法律責(zé)任。這是由于表見代理在處理相對人與本人利益沖突時(shí)，權(quán)衡動(dòng)態(tài)交易安全和靜態(tài)財(cái)產(chǎn)安全后，對相對人的利益和交易安全適當(dāng)?shù)亟o予了傾斜保護(hù)。其目的在于維護(hù)代理制度的誠信基礎(chǔ)，維護(hù)市場交易健康安全，為維護(hù)善意第三人的合法權(quán)益提供必要的法律保障。
另一方面，雖表見代理制度對相對人的利益和交易安全給與了傾斜保護(hù)，但這種傾斜保護(hù)并不是無限制的。表見代理制度通過嚴(yán)格限定表見代理的構(gòu)成要件來實(shí)現(xiàn)利益的平衡，具體而言，表見代理行為應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：
二、建筑行業(yè)表見代理泛濫成因
相比于其它行業(yè)，當(dāng)買賣、租賃、借款等合同糾紛涉及建設(shè)工程時(shí)，交易相對人主張表見代理或者案涉民事法律行為被法院認(rèn)定為表見代理的情況尤為普遍。究其主要原因在于：
首先，因工程建設(shè)遠(yuǎn)離公司住所地，公司通常會(huì)委派項(xiàng)目經(jīng)理對項(xiàng)目事宜進(jìn)行管理；而合同相對人與項(xiàng)目經(jīng)理簽訂合同時(shí)，經(jīng)常對項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)權(quán)限認(rèn)識(shí)不清，誤認(rèn)為其有權(quán)處理項(xiàng)目上的所有事宜，由此導(dǎo)致表見代理糾紛。
其次，我國建筑市場施工掛靠現(xiàn)象普遍存在，導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)主體出現(xiàn)爭議，引發(fā)表見代理糾紛。在掛靠模式下，掛靠人與材料商、設(shè)備租賃商簽訂合同時(shí)，其使用的是被掛靠人的名義。但對于被掛靠人而言，其認(rèn)為其只是借用資質(zhì)給掛靠人，并不參與項(xiàng)目的實(shí)際施工。實(shí)踐中，一旦發(fā)生爭議，交易相對人往往以表見代理為由將掛靠人、被掛靠人一并列為被告。
最后，因表見代理所指向的材料或設(shè)備往往被用于項(xiàng)目實(shí)際施工，不少法院認(rèn)為作為施工企業(yè)已經(jīng)實(shí)際受益，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，理應(yīng)由作為受益人的施工企業(yè)向交易相對人承擔(dān)相關(guān)合同責(zé)任。
三、內(nèi)部承包責(zé)任制下的表見代理風(fēng)險(xiǎn)解析
在掛靠模式下，對于被掛靠人而言其只是借用資質(zhì)給掛靠人，因此雙方之間并不會(huì)簽訂具有明確授權(quán)范圍的合同。事實(shí)上，被掛靠人一般不實(shí)際參與項(xiàng)目施工運(yùn)作，由掛靠人全權(quán)處理項(xiàng)目中的一切事務(wù)。因此，當(dāng)交易相對人主張交易行為系表見代理時(shí)，被掛靠人難以對否定表見代理作出有效舉證，交易行為被認(rèn)定為表見代理的可能性極大。
內(nèi)部承包責(zé)任制下，內(nèi)部承包人在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的法律行為屬于有權(quán)代理，僅在其超越職權(quán)范圍或者代理權(quán)終止后實(shí)施代理行為才涉及表見代理的認(rèn)定問題。內(nèi)部承包人職權(quán)來自于兩方面，一方面是企業(yè)的職務(wù)授權(quán)，一方面是企業(yè)的委托授權(quán)。職務(wù)授權(quán)主要表現(xiàn)為企業(yè)的任命及其與職務(wù)稱謂的內(nèi)部分工或法律的直接規(guī)定，委托授權(quán)表現(xiàn)為企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂的內(nèi)部承包合同條款明確表達(dá)的授權(quán)范圍。因此在內(nèi)部承包責(zé)任制下，內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍是十分明確和清晰的。當(dāng)交易相對人主張交易行為系表見代理時(shí)，施工企業(yè)可以內(nèi)部承包合同、工地銘示牌等明確的授權(quán)范圍主張行為人不具有代理權(quán)的外觀，進(jìn)而否定表見代理，避免承擔(dān)不必要的責(zé)任。
內(nèi)部承包人一般在職務(wù)上表現(xiàn)為項(xiàng)目經(jīng)理，其職務(wù)授權(quán)一般可以定位為施工企業(yè)履行與建設(shè)方施工合同的代表，是把進(jìn)入工程項(xiàng)目的人力、資金、物資、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素物化為合格建筑物的組織管理者，因此僅從項(xiàng)目經(jīng)理的職務(wù)授權(quán)而言，其不具有對外簽訂合同的權(quán)利。
內(nèi)部承包人的委托授權(quán)，一般由內(nèi)部承包合同進(jìn)行明確，施工企業(yè)可以從效率角度出發(fā)授予內(nèi)部承包人簽訂購買材料、租賃設(shè)備合同的權(quán)利，也可以從管理角度出發(fā)不授予其相關(guān)權(quán)利。
四、內(nèi)部承包責(zé)任制下的表見代理司法裁判典型案例分析
為方便約定和理解，本文中的案例以 A 指代內(nèi)部承包人，B 施工公司指代施工企業(yè)，C 指代與 A 實(shí)施代理行為的相對人。
1. 基于長期交易習(xí)慣及利益歸屬可使得行為人具有代理權(quán)限的外觀
【案例】（2014）民申字第 1242 號(hào)再審民事判決書/最高人民法院
法院裁判觀點(diǎn)：根據(jù)已查明的事實(shí)可知，C 系 B 施工企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理，其以該身份代表 B 施工企業(yè)與 C 有過數(shù)次合作，亦在案涉項(xiàng)目的鋼材供需合同中作為合同甲方 B 施工企業(yè)的法人或委托人簽名，并加蓋了 B 施工企業(yè)案涉項(xiàng)目部印章。
后雙方亦實(shí)際履行了該合同，C 陸續(xù)將鋼材送至項(xiàng)目工地，由 C 簽收。由此證明，B 施工企業(yè)對于 C 的無權(quán)代理行為予以認(rèn)可。就 C 而言，有理由相信 C 是經(jīng)過 B 施工企業(yè)的授權(quán)行使案涉項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理職權(quán)，因此 C 的行為構(gòu)成了表見代理。
【案例】（2016）最高法民申 143 號(hào)申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?最高人民法院
法院裁判觀點(diǎn)：根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實(shí)，A 具體負(fù)責(zé)案涉工程的建設(shè)，對此，B 施工公司是知情并認(rèn)可的。而上述工程對外是由 B 施工公司承建。至于 A 具體為 B 施工公司的工地負(fù)責(zé)人還是項(xiàng)目經(jīng)理，屬于雙方內(nèi)部關(guān)系，不得對抗作為合同相對方的 C 公司。
雖然在《鋼材采購合同》上甲方落款處未加蓋 B 施工公司印章，但是 A 是以 B 施工公司承建的案涉項(xiàng)目名義購買鋼材，且對案涉工程建設(shè)期間 C 公司持續(xù)向案涉項(xiàng)目供貨的事實(shí)，B 施工公司再審并未否認(rèn)。也即《鋼材采購合同》已經(jīng)實(shí)際履行，B 施工公司作為案涉項(xiàng)目的承建方已經(jīng)實(shí)際接受 C 公司提供的鋼材，并全部用于工程建設(shè)。
根據(jù)《合同法》第 37 條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。一、二審判決認(rèn)定由 B 施工公司承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)，符合權(quán)利義務(wù)一致原則，并無不當(dāng)。
2.施工企業(yè)知曉代理行為且并未作出否定的意思表示可使得行為人具有代理權(quán)限的外觀
【案例】（2018）最高法民申 1381 號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書/最高人民法院
法院裁判觀點(diǎn)：雖然 B 施工公司未向 A 出具簽收工程款的書面授權(quán)，但根據(jù)原審已查明的事實(shí)，其已授權(quán) A 參加合同及相關(guān)協(xié)議的簽字。且在前述授權(quán)出具之前，A 即已作為 B 施工公司的委托代理人，代表該公司于 2000 年 5 月 19 日與 C 公司簽訂案涉《深圳市建設(shè)工程施工合同》。
案涉工程從合同簽訂、材料采購、施工管理、工程款往來、開工到竣工驗(yàn)收，持續(xù)數(shù)年，均由 A 以 B 施工公司的名義履行，此間亦有該公司的其他工作人員參與其中，B 施工公司應(yīng)可知曉 A 的上述代理行為，但其并未對此作出否定的意思表示。故原判決認(rèn)定 A 簽收工程款的行為構(gòu)成表見代理，有事實(shí)和法律依據(jù)。
3.授權(quán)委托書/內(nèi)部承包合同中明確授權(quán)范圍或可避免表見代理的法律風(fēng)險(xiǎn)
【案例】(2020)最高法民申 1256 號(hào)再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書/最高人民法院
法院裁判觀點(diǎn)：關(guān)于 A 借款的行為是否構(gòu)成表見代理。根據(jù)《民法總則》第 172 條規(guī)定，表見代理的構(gòu)成不僅要求代理人的無權(quán)代理行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為有代理權(quán)。本案中，C 在借款時(shí)明知 A 并非 B 施工公司的員工，A 向其出示的《法定代表人授權(quán)委托書》亦明確載明授權(quán)事項(xiàng)為：“以本公司的名義全權(quán)負(fù)責(zé)宜賓市 XX 區(qū) XXXX 住房建設(shè)項(xiàng)目工程施工管理相關(guān)事宜”，不包括 A 具有代表 B 施工公司對外借款之授權(quán)。
同時(shí)，從借款行為的發(fā)生過程看，A 是以個(gè)人名義向 C 出具借條，借條上未加蓋 B 施工公司的印章，案涉借款也是匯至 A 的個(gè)人賬戶而非工程密碼器指向的項(xiàng)目部賬戶。因此，從客觀上看，A 不具有代理 B 施工公司對外借款的權(quán)利外觀；從主觀上看，C 亦未盡到合理的注意義務(wù)，不能構(gòu)成善意，故 A 的借款行為不能構(gòu)成表見代理。C 稱 A 借款的行為構(gòu)成表見代理的再審理由，亦不成立。
【案例】(2019)川民再 668 號(hào)再審民事判決書/四川省高級(jí)人民法院
法院裁判觀點(diǎn)：根據(jù)《合同法》第 49 條之規(guī)定，表見代理包括行為人不具有代理權(quán)、相對人善意且無過失等構(gòu)成要件，至于該無權(quán)代理行為產(chǎn)生的利益是否歸屬于被代理人并非判斷是否構(gòu)成表見代理的充分必要條件。本案中，A 與 B 施工公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》明確約定了未經(jīng) B 施工公司書面授權(quán)，A 無權(quán)簽訂材料設(shè)備購銷合同。
在無證據(jù)證明 A 購買案涉材料已取得 B 施工公司書面授權(quán)手續(xù)的情況下，主張其基于《內(nèi)部承包合同》而相信 A 有代理 B 施工公司的權(quán)利不符合一般人的通常判斷能力。理由在于，既然 A 在雙方欲建立買賣合同關(guān)系時(shí)向出示了《內(nèi)部承包合同》，后者則應(yīng)當(dāng)注意到《內(nèi)部承包合同》中關(guān)于 A 未經(jīng) B 施工公司書面授權(quán)，不得對外簽訂材料設(shè)備購銷合同的權(quán)利限制性約定。因此，在審查交易對象是否為 B 施工公司的過程中并沒有盡到審慎合理的注意義務(wù)，主觀上具有過失。
再結(jié)合 A 與之間沒有訂立書面的買賣合同、貨款結(jié)算均由二人直接辦理等事實(shí)，原審法院認(rèn)定有足夠理由相信 A 與其協(xié)商、訂立、履行買賣合同的行為系代表 B 施工公司，其身份符合上述法律規(guī)定的善意且無過失第三人要件并據(jù)此判定 B 施工公司承擔(dān)貨款支付責(zé)任，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以糾正。根據(jù)合同性原則，案涉貨款的支付責(zé)任應(yīng)當(dāng)由 A 承擔(dān)。
五、施工企業(yè)內(nèi)部承包業(yè)務(wù)模式中表見代理風(fēng)險(xiǎn)防控建議
1. 加強(qiáng)日常工作管理，明確公示內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍。
施工企業(yè)可從兩方面進(jìn)行重點(diǎn)管理，一方面是授權(quán)范圍公示層面，施工企業(yè)出具任何授權(quán)性文件均需明確授權(quán)范圍、授權(quán)期限，也可將內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍在項(xiàng)目銘示牌上進(jìn)行公示；另一方面是印章管理方面，規(guī)范項(xiàng)目部章的刻制內(nèi)容，如在項(xiàng)目部章下弧刻制“僅作聯(lián)系、制作資料之用，不得用于任何其他用途”或“用于訂立經(jīng)濟(jì)合同、擔(dān)保無效”等內(nèi)容。
2.進(jìn)入訴訟積極應(yīng)對，尋找否定合同訂立時(shí)相對人善意無過失的證據(jù)。
施工企業(yè)可從相對人與無權(quán)代理行為人簽訂的合同的標(biāo)的物是否是工程建設(shè)所需要的、締約時(shí)間是否處于工程建設(shè)期間、締約目的是否明顯損害施工企業(yè)利益等多角度抗辯被認(rèn)定為表見代理。
良翰
良翰律師事務(wù)所，于2008年1月8日成立，在中國最具活力的 上海 虹橋商務(wù)區(qū)和中新合作 蘇州 工業(yè)園區(qū)設(shè)立辦公室，致力于在房地產(chǎn)和建設(shè)領(lǐng)域成為客戶首選的法律服務(wù)伙伴，為客戶提供更好的解決方案。
他們在房地產(chǎn)領(lǐng)域和建設(shè)工程領(lǐng)域有著多年豐富從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在股權(quán)和稅務(wù)專業(yè)建樹頗豐，就復(fù)雜的合同條款，以及公司運(yùn)營出現(xiàn)的重大技術(shù)和商業(yè)糾紛提供咨詢和解決方案。
他們還把目光投向企業(yè)家的傳承，致力于打造從企業(yè)的全生命周期到企業(yè)家的全生命周期的全方位法律服務(wù)。
良翰律師事務(wù)所訴訟小組的律師有著多年從事訴訟、仲裁的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，代表國內(nèi)外多家企業(yè)就房地產(chǎn)和建設(shè)工程領(lǐng)域的復(fù)雜爭議，參與在中國不同層級(jí)法院和仲裁機(jī)構(gòu)的爭議解決，他們善于運(yùn)用訴訟可視化和項(xiàng)目管理的工作理念，熟練運(yùn)用法律科技，有著出色的庭審表達(dá)能力和談判能力，被客戶譽(yù)為“優(yōu)秀的商業(yè)訴訟律師團(tuán)隊(duì)”。
蔣怡凡
工學(xué)學(xué)士、法律碩士。先后畢業(yè)于南通大學(xué)工程管理學(xué)院、上海政法學(xué)院法律學(xué)院。本科時(shí)期的專業(yè)為建筑工程學(xué)院工程管理專業(yè)，研習(xí)工程造價(jià)及工程管理知識(shí)。研究生時(shí)期的專業(yè)為法律碩士，主要以建設(shè)工程領(lǐng)域法律為研究方向，對施工合同的相關(guān)問題進(jìn)行過深入研究，并在專業(yè)建設(shè)工程訴訟律師團(tuán)隊(duì)及大型房地產(chǎn)公司法務(wù)團(tuán)隊(duì)均有過長期的學(xué)習(xí)經(jīng)歷。
2020年加入良翰律師事務(wù)所，結(jié)合自身專業(yè)優(yōu)勢，專注于建設(shè)工程及房地產(chǎn)領(lǐng)域法律的法律研究和實(shí)踐，主要負(fù)責(zé)協(xié)助主辦律師處理大型建設(shè)工程訴訟案件、為顧問單位提供法律意見、審查修改顧問單位合同等。
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