【引言】
固定平方米單價(jià)合同，在建設(shè)工程領(lǐng)域十分常見(jiàn)。實(shí)踐中，存在工程尚未完工，合同中途終止的情況。此時(shí)工程款如何結(jié)算，絕大多數(shù)施工合同均未做明確約定，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋也未規(guī)定，實(shí)踐中裁判觀點(diǎn)不一，爭(zhēng)議較大。本文中，筆者將從經(jīng)辦的案例入手，對(duì)采用固定平米單價(jià)的施工合同提前終止時(shí)，工程價(jià)款應(yīng)如何結(jié)算進(jìn)行探討。
【裁判要旨】
雙方約定的固定平米單價(jià)計(jì)價(jià)方式是建立在合同約定施工范圍內(nèi)全部工程完工的前提下。地下室、基礎(chǔ)部分相較地上部分鋼筋用量大、施工難度大導(dǎo)致勞務(wù)成本高，在固定平米單價(jià)計(jì)價(jià)方式下，地下室、基礎(chǔ)部分的施工屬于薄利，地上部分利潤(rùn)相對(duì)較高。實(shí)際施工人僅施工部分工程后，非因本方原因終止施工，原合同約定的固定平米單價(jià)已不具備直接適用的基礎(chǔ)，實(shí)際施工人二審中申請(qǐng)對(duì)已完工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，符合本案實(shí)際情況和建筑業(yè)行業(yè)特點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)許。
【案情簡(jiǎn)介】
2020年11月16日，工程承包人甲公司與勞務(wù)分包方乙公司簽訂建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，工程層數(shù)為地下一層地上九層，分包范圍為基礎(chǔ)墊層、基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)工程等人工費(fèi)清包及輔材。工程勞務(wù)分包內(nèi)容為工程設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)工程（包括鋼筋制作與安裝、模板支拆、砼澆筑養(yǎng)護(hù)），所有鋼筋的制作、安裝（下料綁扎、搭接、焊接、套筒連接）等。勞務(wù)報(bào)酬為主體人工費(fèi)按240元/m2包干（其中鋼筋60元/m2）。
合同簽訂后，乙公司的法定代表人與張三達(dá)成口頭協(xié)議，將其中的鋼筋部分以60元/m2分包給張三。2021年4月9日張三進(jìn)場(chǎng)施工，同年7月25日停工。
2021年7月29日，張三與被告乙公司對(duì)鋼筋工程進(jìn)行結(jié)算，雙方對(duì)于已完工部分建筑面積為6667㎡無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)于部分工程未達(dá)成一致。2021年9月6日，甲公司（甲方）、乙公司（乙方）與張三班組（丙方）簽訂協(xié)議書，約定：乙丙雙方約定鋼筋分項(xiàng)人工費(fèi)包干60元/m2，現(xiàn)已完成建筑面積6667m2，共計(jì)400020元?，F(xiàn)甲乙丙三方在合作過(guò)程中產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致甲乙、乙丙原勞務(wù)合同和原約定不能正常履行，經(jīng)甲乙丙三方協(xié)商，甲方在遵循甲方和乙方簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的前提下，先行對(duì)乙方應(yīng)支付丙方的勞務(wù)價(jià)款193228元進(jìn)行支付。丙方應(yīng)提供真實(shí)有效的工資表經(jīng)乙方認(rèn)可后，由甲方在2021年9月7日進(jìn)行支付。其他爭(zhēng)議各方另行通過(guò)司法程序進(jìn)行解決。乙方對(duì)基礎(chǔ)部分有爭(zhēng)議。之后被告甲公司支付張三193228元，該三方協(xié)議履行完畢，對(duì)于有爭(zhēng)議部分未作出處理。
2022年1月28日，甲公司與乙公司進(jìn)行結(jié)算，其中鋼筋班組鋼筋制作安裝6667m2，單價(jià)60元/m2，合計(jì)400020元。
實(shí)際施工人張三將甲公司、乙公司訴至法院，主張：案涉工程因甲公司原因?qū)е轮型就９ぃ叵率壹盎A(chǔ)部分鋼筋用量大、施工難度高，原合同約定的單價(jià)60元/m2不應(yīng)再適用，地下室、基礎(chǔ)部分應(yīng)按照150元/m2結(jié)算。請(qǐng)求：1.二被告支付原告工程款185000元及利息；2.訴訟費(fèi)由二被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定承包人不得將其承包的勞務(wù)再分包。被告甲公司與被告乙公司簽訂勞務(wù)分包合同后，被告乙公司又將其中的鋼筋部分分包給原告，故被告乙公司與原告達(dá)成的口頭勞務(wù)分包合同無(wú)效。對(duì)于原告已完成部分，被告乙公司應(yīng)當(dāng)參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。原告停工后與二被告簽訂的三方協(xié)議，應(yīng)視為對(duì)原告已完工程的總結(jié)算，被告甲公司已依約將被告乙公司應(yīng)當(dāng)支付原告的勞務(wù)價(jià)款履行完畢。原告關(guān)于地下室的鋼筋應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算并申請(qǐng)就該部分進(jìn)行鑒定，因地下室部分的工程款三方已經(jīng)進(jìn)行結(jié)算，在未有充分證據(jù)之前各方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的履行，故對(duì)原告的該部分請(qǐng)求，一審法院不予支持。
原告張三不服，提起上訴。
二審查明：乙公司一審、二審當(dāng)庭陳述，對(duì)于三方協(xié)議中約定的“乙方對(duì)基礎(chǔ)部分有爭(zhēng)議”實(shí)際上是張三在結(jié)算時(shí)提出的，認(rèn)為基礎(chǔ)部分按每平方米60元結(jié)算過(guò)低，但是乙公司認(rèn)為應(yīng)按合同約定每平方米60元結(jié)算。
二審認(rèn)為，上訴人張三主張2021年9月6日的三方結(jié)算是暫時(shí)性結(jié)算，并不是總結(jié)算，協(xié)議第四條、第五條反映出結(jié)算時(shí)對(duì)基礎(chǔ)部分是有爭(zhēng)議的?；A(chǔ)及地下室部分因鋼筋多、用工多，人工費(fèi)按照60元的單價(jià)結(jié)算明顯不公平，但因工人工資急需解決，在勞動(dòng)部門的協(xié)調(diào)下擱置爭(zhēng)議，對(duì)無(wú)爭(zhēng)議部分先進(jìn)行結(jié)算，故有爭(zhēng)議的部分按照協(xié)議約定應(yīng)通過(guò)司法程序解決。乙公司則主張雙方的合同約定單價(jià)為60元，結(jié)算價(jià)款符合合同約定。
對(duì)于雙方的爭(zhēng)議，二審認(rèn)為：1、根據(jù)三方2021年9月6日的結(jié)算協(xié)議書第5條約定的內(nèi)容以及乙公司陳述可知，三方結(jié)算時(shí)，張三認(rèn)為下室、基礎(chǔ)部分單價(jià)應(yīng)當(dāng)高于合同約定的每平方米60元，對(duì)地下室、基礎(chǔ)的結(jié)算保留異議。結(jié)合第四條的約定“其他爭(zhēng)議可通過(guò)司法程序解決”來(lái)看，乙公司與張三對(duì)于地下室、基礎(chǔ)部分的勞務(wù)費(fèi)并未形成有效結(jié)算，不能僅以三方協(xié)議書作為地下室、基礎(chǔ)部分的結(jié)算依據(jù)。2、雙方約定的計(jì)價(jià)方式為固定平米單價(jià)，但是這種計(jì)價(jià)方式是建立在合同約定施工范圍內(nèi)包括工程設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更范圍內(nèi)的地下基礎(chǔ)、地面以上全部工程完工的前提下。地下、基礎(chǔ)部分鋼筋用量大、施工難度大導(dǎo)致勞務(wù)成本相較地上部分偏高，地下、基礎(chǔ)部分的施工屬于薄利，地上部分利潤(rùn)較高。雙方約定的施工范圍為地下1層、地上9層，張三僅實(shí)際施工1#地下室及1—3層，2#地下室及1—5層，現(xiàn)有證據(jù)不能證明停工原因歸責(zé)于張三，原固定平米單價(jià)60元已不具備適用基礎(chǔ)。3、《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》第5.6.1條規(guī)定，當(dāng)事人因工程變更導(dǎo)致工程量數(shù)量變化的，要求調(diào)整綜合單價(jià)發(fā)生爭(zhēng)議的，鑒定人應(yīng)分情況進(jìn)行鑒定。（1）合同中有約定的，按合同約定鑒定；（2）合同約定不明的，鑒定人應(yīng)厘清合同履行情況，按照合同履行的計(jì)價(jià)方式鑒定或者按現(xiàn)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)計(jì)價(jià)規(guī)范鑒定；（3）合同沒(méi)有約定的，應(yīng)提請(qǐng)委托人決定或者按現(xiàn)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)計(jì)價(jià)規(guī)范鑒定。從該規(guī)范來(lái)看，在合同采用綜合單價(jià)的計(jì)價(jià)方式下，因工程變更導(dǎo)致工程量數(shù)量變化，可調(diào)整綜合單價(jià)。綜上，一審將三方協(xié)議書作為地下室、基礎(chǔ)部分的結(jié)算依據(jù)不妥。張三二審中提出對(duì)其已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，符合本案實(shí)際情況和建筑業(yè)行業(yè)特點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)許。故依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十七條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
【案件評(píng)析】
一、固定平米單價(jià)合同的定義及特點(diǎn)
固定平米單價(jià)合同，即采用建筑面積乘以每平方米固定單價(jià)結(jié)算的建設(shè)工程施工合同。
常見(jiàn)固定平米單價(jià)合同有以下兩種類型：
1、發(fā)包人提供設(shè)計(jì)文件并明確報(bào)價(jià)依據(jù)，承包人根據(jù)設(shè)計(jì)文件，結(jié)合預(yù)算定額等報(bào)價(jià)依據(jù)計(jì)算出施工圖預(yù)算總價(jià)，根據(jù)設(shè)計(jì)文件計(jì)算得出建筑面積，以預(yù)算總價(jià)除以建筑面積報(bào)出預(yù)算面積單價(jià)。發(fā)承包雙方在預(yù)算面積單價(jià)基礎(chǔ)上協(xié)商下浮率、讓利等因素確定合同面積單價(jià)。
由于承包人做出預(yù)算報(bào)價(jià)時(shí)，需自行依據(jù)圖紙計(jì)算工程量、建筑面積，故工程量、價(jià)風(fēng)險(xiǎn)均由承包人負(fù)擔(dān)，以該方式形成的固定平米單價(jià)合同可理解為固定總價(jià)合同：在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，合同約定施工范圍不變的，以面積單價(jià)乘以合同約定建筑面積得出的工程總價(jià)不變。
2、由于工程總量難以確定，由發(fā)包人預(yù)估工程量，承包人根據(jù)發(fā)包人預(yù)估工程量報(bào)出預(yù)算面積單價(jià)，發(fā)承包雙方在預(yù)算面積單價(jià)基礎(chǔ)上協(xié)商下浮率、讓利等因素確定合同面積單價(jià)，最終以實(shí)際發(fā)生工程量計(jì)量結(jié)算。
由于承包人是根據(jù)發(fā)包人預(yù)估工程量報(bào)出預(yù)算面積單價(jià)，故由發(fā)包人對(duì)預(yù)估工程量的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，承包人僅負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的單價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。
本文討論的是第一種類型的固定平米單價(jià)合同。
二、適用固定平米單價(jià)的前提
1、固定單價(jià)對(duì)應(yīng)的施工范圍內(nèi)未發(fā)生工程變更等造成承包人工作內(nèi)容大幅增減的因素。
如果施工過(guò)程中，因工程變更等對(duì)承包人在承包范圍內(nèi)的工作內(nèi)容產(chǎn)生較大影響的，將會(huì)導(dǎo)致固定平米單價(jià)不再具有適用基礎(chǔ)。
2、合同履行過(guò)程中未出現(xiàn)超出合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍的風(fēng)險(xiǎn)事件。
三、固定平米單價(jià)合同未完工程結(jié)算原則
因?yàn)楣こ谈鞣植糠猪?xiàng)工程的工序、工藝、做法不同，成本也不盡相同，面積單價(jià)的確定是將合同約定的施工范圍內(nèi)全部工程綜合考量、整體核算后計(jì)算得出。如果中途終止施工，原合同約定的面積單價(jià)可能因無(wú)法反映已完工部分的具體價(jià)值而無(wú)法直接適用，往往需要通過(guò)造價(jià)鑒定方式來(lái)確定工程價(jià)款。采用何種方式進(jìn)行造價(jià)鑒定，實(shí)務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按定額和信息價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算。
最高人民法院在公報(bào)案例（2014）民一終字第69號(hào)青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中即持該觀點(diǎn)。
本案一審法院采用的鑒定方式為：（1）建筑面積36691.76㎡×合同單價(jià)1860元/㎡=合同總造價(jià)68246673.60元；（2）依據(jù)定額算出工程施工圖預(yù)算總價(jià)為89098947.93元，合同價(jià)與預(yù)算價(jià)比例為76.6%（68246673.60元/89098947.93元），得出下浮率為23.4%；（3）依據(jù)同一定額計(jì)算出已完工程預(yù)算價(jià)格為40652058.17元，乘以下浮率23.4%，得出已完工部分造價(jià)為31139476.56元。
最高法院二審采用了截然相反的鑒定方法，即直接依據(jù)定額計(jì)算已完工部分造價(jià)。理由如下：
第一，就本案工程應(yīng)當(dāng)采取的計(jì)價(jià)方法而言。
首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價(jià)款采用按約定建筑面積量?jī)r(jià)合一計(jì)取固定總價(jià)，即，以一次性包死的承包單價(jià)1860元/㎡乘以建筑面積作為固定合同價(jià)，合同約定總價(jià)款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計(jì)價(jià)方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個(gè)階段，即三個(gè)形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價(jià)原則。
其次，我國(guó)當(dāng)前建筑市場(chǎng)行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價(jià)格相對(duì)較高且大多包死，施工風(fēng)險(xiǎn)和難度較高，承包人需配以技術(shù)、安全措施費(fèi)用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)和成本相對(duì)較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對(duì)較高的利潤(rùn)。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建+安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價(jià)是針對(duì)整個(gè)工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià)。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元/㎡作為已完工程價(jià)款的計(jì)價(jià)單價(jià)，則對(duì)方升公司明顯不公平。
再次，合同解除時(shí)，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個(gè)工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無(wú)法完成與施工面積相對(duì)應(yīng)的全部工程量。此時(shí)，如果仍以合同約定的總價(jià)款約68345700元確定本案工程價(jià)款，則對(duì)隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法已無(wú)法適用。
最后，根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價(jià)款，只能通過(guò)工程造價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過(guò)鑒定方式確定工程價(jià)款，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。
......
第三，就已完工工程價(jià)款如何確定而言。
首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時(shí)，依據(jù)定額預(yù)算價(jià)下浮了一定比例形成的合同約定價(jià)，只要計(jì)算出合同約定價(jià)與定額預(yù)算價(jià)的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價(jià)。然而，無(wú)論是鑒定意見(jiàn)書還是一審判決，采用這一方法計(jì)價(jià)存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)89098947.93元是當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)的預(yù)算價(jià)，何況合同總價(jià)款68246673.60元也是通過(guò)鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時(shí)約定的合同總價(jià)款。二是用鑒定出的兩個(gè)價(jià)款進(jìn)行比對(duì)得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來(lái)的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款將明顯低于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差910余萬(wàn)元。顯然，如采用此種計(jì)算方法，將會(huì)導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬(wàn)元利益的現(xiàn)象。這種作法無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)因違約獲得不利益的社會(huì)效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。至隆豪公司解除合同時(shí)，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時(shí)如再還原合同約定的土建工程價(jià)款，既脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣，又會(huì)產(chǎn)生對(duì)守約一方明顯不公平的后果。
其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差14783238.40元，此時(shí)雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對(duì)應(yīng)的定額預(yù)算價(jià)40652058.17元，對(duì)隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。
再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，則已完工工程價(jià)款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+14600000元（剩余工程的工程價(jià)款）＝68752058.17元，比合同約定的總價(jià)68345700元僅高出36萬(wàn)余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價(jià)，也不過(guò)分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)款較為接近，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)“價(jià)格約定不明確，按照國(guó)家規(guī)定的價(jià)格履行；沒(méi)有國(guó)家規(guī)定價(jià)格的，參照市場(chǎng)價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。一審判決沒(méi)有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價(jià)款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價(jià)款不當(dāng)，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價(jià)結(jié)算本案已完工工程價(jià)款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。
部分地方高院的指導(dǎo)性意見(jiàn)也持此觀點(diǎn)。
1、江蘇省高級(jí)人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（2010年）
七、建設(shè)工程施工合同工程款的認(rèn)定
（一）已完工部分驗(yàn)收合格工程的工程款結(jié)算
建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標(biāo)準(zhǔn)的把握。
在工程沒(méi)有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來(lái)確認(rèn)工程款，一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)，核定工程價(jià)款，并參照合同約定最終確定工程價(jià)款；此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定不涉及到甩項(xiàng)部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定涉及到甩項(xiàng)部分，即對(duì)涉案工程總造價(jià)進(jìn)行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟(jì)，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒(méi)有總體竣工驗(yàn)收；第二種方法鑒定費(fèi)用較高，一般用于工程竣工驗(yàn)收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當(dāng)事人意見(jiàn)的一致，如無(wú)法取得一致時(shí)由人民法院酌情確定。
2、重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(2007年)
15、固定價(jià)合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按固定價(jià)結(jié)算，或者總價(jià)包干，或者單價(jià)包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計(jì)算工程款，而發(fā)包人要求按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例的，應(yīng)予支持。
最高法院的上述裁判觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中引發(fā)諸多質(zhì)疑：1、即便發(fā)包人違約，也不能據(jù)此突破合同約定的工程款計(jì)價(jià)方式；2、二審認(rèn)為安裝、裝修工程利潤(rùn)必然高于土建缺乏依據(jù)，違反了當(dāng)事人意思自治與行業(yè)交易慣例；3、依合同約定按已完工比例折算完工部分造價(jià)，比采用定額更能體現(xiàn)公平正義，符合司法潮流。[1]
還有觀點(diǎn)認(rèn)為：不論是從法條規(guī)定還是學(xué)理基礎(chǔ)角度，承包人主張對(duì)已完部分工程進(jìn)行結(jié)算應(yīng)率先恪守合同約定，出于實(shí)質(zhì)公平的目的動(dòng)用公平原則，突破雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意，應(yīng)當(dāng)保持足夠的歉抑和謹(jǐn)慎，不應(yīng)將工程造價(jià)與違約損害賠償混為一談。工程造價(jià)是雙方合意的價(jià)格，不應(yīng)由第三方評(píng)價(jià)公平、公允與否。如因一方解約而給另一方帶來(lái)?yè)p失，那么損害賠償是當(dāng)事人救濟(jì)的路徑。[2]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以合同約定的固定平米單價(jià)為基礎(chǔ)，結(jié)合已完工程造價(jià)占全部工程造價(jià)的比例計(jì)算工程價(jià)款。
最高人民法院在（2015）民一終字第309號(hào)赤峰建設(shè)建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司與唐山鳳輝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中即持該觀點(diǎn)。
最高院二審認(rèn)為，因本案是一個(gè)未完工程，對(duì)于赤峰建設(shè)公司已經(jīng)施工的工程價(jià)款，尚無(wú)法按每平米的單價(jià)來(lái)確定。按照合同約定和施工圖紙可以確定工程的總平方米，在全部完工情況下，乘上每平方米的單價(jià)，即是工程總價(jià)款。在未全部完工情況下，確定已經(jīng)施工部分的工程價(jià)款，關(guān)鍵在于確定已施工的部分占全部工程的比例。確定比例后，乘上按每平方米計(jì)算的工程總價(jià)款，就是已施工的工程價(jià)款。
......
2、采用固定單價(jià)如何計(jì)算工程款?！堆a(bǔ)充協(xié)議書》約定的固定單價(jià)，指的是每平米均價(jià)，針對(duì)的是已經(jīng)完工的工程。根據(jù)已查明事實(shí)，赤峰建設(shè)公司退場(chǎng)時(shí)，案涉工程尚未完工。此種情形下工程款如何計(jì)算，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋沒(méi)有做出規(guī)定。一審判決先以固定單價(jià)乘以雙方約定的面積計(jì)算出約定的工程總價(jià)款，再通過(guò)造價(jià)鑒定計(jì)算出赤峰建設(shè)公司完成的部分占整個(gè)工程的比例，再用計(jì)算出的比例乘以約定的工程總價(jià)款確定赤峰建設(shè)公司應(yīng)得的工程價(jià)款，此種計(jì)算方法，能夠兼顧合同約定與工程實(shí)際完成情況，并無(wú)不當(dāng)。即工程價(jià)款=工程總價(jià)款×（已完工程鑒定造價(jià)÷全部工程鑒定造價(jià)）
部分地方高院的指導(dǎo)性意見(jiàn)也持該觀點(diǎn)。
1、北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（2012年）
13、固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？
建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
2、江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（2018）
8、固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？
建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
相比依據(jù)定額據(jù)實(shí)結(jié)算，該種鑒定方式能夠最大化反映雙方當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思表示，也兼顧了工程實(shí)際情況，平衡了雙方當(dāng)事人的利益，實(shí)操性較強(qiáng)。但在部分案件中，適用該方式并不一定合適。例如，工程僅施工完地基、基礎(chǔ)后合同即終止，由于已完工部分占全部工程比例較低，而采用造價(jià)比例折算法需分別鑒定已完工部分和全部工程預(yù)算造價(jià)，鑒定工作量大，耗時(shí)長(zhǎng)，費(fèi)用高，會(huì)造成訴訟不必要的拖延，也會(huì)加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。此時(shí)，可以考慮參照《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》【GB／T 51262-2017】第5．10．7，能夠認(rèn)定發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，直接根據(jù)定額計(jì)算已完工部分的造價(jià)。江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》即持該觀點(diǎn)。
四、如何體現(xiàn)“雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向”
在青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中，最高法院改用定額據(jù)實(shí)結(jié)算的鑒定方式，其中一個(gè)重要理由就是最高法院比較兩種鑒定方式的造價(jià)數(shù)額后，認(rèn)為采用造價(jià)比例折算法將導(dǎo)致單方違約的發(fā)包人反而受益的結(jié)果，將助長(zhǎng)因違約而獲得不法利益的社會(huì)效應(yīng)，忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。
筆者認(rèn)為，雙方在簽訂合同前，乙方根據(jù)設(shè)計(jì)文件自行算量和計(jì)價(jià)，已充分考慮了施工成本、價(jià)格變化風(fēng)險(xiǎn)等因素，雙方在此基礎(chǔ)上簽訂施工合同，合同約定的單價(jià)是雙方利益博弈后的真實(shí)意思表示，即使合同因無(wú)效、被解除等原因中途終止，也應(yīng)當(dāng)按照合同約定的固定平米單價(jià)進(jìn)行結(jié)算，不宜輕易突破。如守約的承包人一方確因發(fā)包人違約行為受到損失，可依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，向違約的發(fā)包人一方提出索賠，主張因其違約而造成的預(yù)期利益損失，即預(yù)期利潤(rùn)。
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