文 / 曹磊 濟南市中級人民法院
非因登記機關(guān)原因而未對房地產(chǎn)等抵押物辦理抵押登記的，擔保人應承擔何種責任？
《物權(quán)法》規(guī)定抵押合同未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。但立法對該情形下?lián)Ｈ说呢熑纬袚醋髅鞔_規(guī)定，需要法官借助法律方法對法律漏洞進行填補。
從法理上講，抵押擔保人負有兩種義務。
一是協(xié)助辦理不動產(chǎn)抵押登記的義務，
二是承擔合同約定的擔保義務。
因此，通常認為，擔保人未對抵押物辦理抵押登記的，抵押權(quán)人可以要求擔保人承擔因抵押權(quán)未設(shè)立而造成抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)的損害賠償責任，亦可以要求擔保人承擔違反合同約定的違約責任，此時，兩種請求權(quán)發(fā)生競合，當事人可選擇不同的請求權(quán)。通過對生效判決的梳理發(fā)現(xiàn)，囿于法律認知水平，實踐中，當事人自己主張權(quán)利的方式并不明確，大多僅是籠統(tǒng)要求擔保人承擔連帶責任，具體的責任形態(tài)及范圍則聽由法官發(fā)落。法官對此主要有以下兩種不同的裁判思路。
【案例】
【北京】北京市高級人民法院在審理上訴人丁瑞萍、丁建與被上訴人北京現(xiàn)代京城工程機械有限公司、原審被告重慶曉豐工貿(mào)有限公司、劉毅烽買賣合同糾紛一案【（2009）高民終字第2251號】中，與一審法院均認為：丁瑞萍、丁建與現(xiàn)代京城公司簽訂了《抵押擔保合同》，但未辦理抵押登記手續(xù)，故抵押權(quán)不發(fā)生法律效力。合同約定，房屋的抵押登記事宜由丁瑞萍、丁建提供抵押登記的權(quán)利憑證原件并辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)，由現(xiàn)代京城公司配合。因此，辦理抵押登記手續(xù)的主要義務人應為丁瑞萍、丁建。丁瑞萍、丁建未履行辦理抵押登記義務構(gòu)成違約，應承擔違約責任。《合同法》規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失。故丁瑞萍、丁建應在擔保責任范圍內(nèi)承擔違約賠償責任。
【福建】福建省高級人民法院在審理上訴人許梅子與被上訴人華夏銀行股份有限公司福州閩江支行、原審被告云南焌熙實業(yè)有限公司、昆明神目礦業(yè)有限責任公司、曹兵金融借款合同糾紛一案【（2014）閩民終字第890號】中認為，本案《借款協(xié)議》約定的抵押物系許梅子名下的房產(chǎn)，抵押房產(chǎn)未按照合同約定辦理抵押登記，許梅子作為抵押人應承擔違約責任，許梅子不能以自己的違約行為為由，要求免除或減輕自己的擔保責任。
1、運用目的解釋方法理解抵押合同的目的。抵押擔保合同中，抵押權(quán)人正是基于對擔保財產(chǎn)對債務履行保證作用的信賴而與債務人形成債權(quán)債務關(guān)系，換句話說，擔保合同的目的是為了保障抵押權(quán)人順利實現(xiàn)債權(quán)。因此，只要抵押擔保合同有效，無論是否辦理抵押登記，擔保人均負有擔保義務，責任范圍應為債權(quán)人“信賴上利益”的損失部分（即抵押物的價值）。運用目的性擴張解釋方法處理此類糾紛可有效保護債權(quán)人利益，且未加重擔保人責任，有助于實現(xiàn)合同目的。
2、任何人不應因自己的違法行為而獲益。擔保人作為抵押物的所有人，持有相關(guān)權(quán)利憑證，其在辦理抵押登記過程中具有主動性和主導力，本應積極履行登記義務，如果因未辦理抵押登記而減輕或免除其擔保責任（因違法行為而獲益），有違民商事交易的公平原則，并可能引發(fā)擔保人故意拖延、妨礙或拒絕辦理抵押登記的信用風險。
【案例】
【福建】福建省高級人民法院在審理再審申請人葉燕生與被申請人謝秋林、葉榮臻民間借貸糾紛一案【（2015）閩民申字第272號】中認為，因謝秋林與葉燕生均未提供證據(jù)證明有主動提出辦理抵押登記而遭對方拒絕，故二審法院認定雙方對未辦理抵押登記致使抵押權(quán)未設(shè)立均存有過錯，并判決葉燕生以其提供抵押房產(chǎn)的價值為限對葉榮臻30萬元借款本息不能清償部分的50%承擔賠償責任，并無不當。
【廣東】廣東省韶關(guān)市中級人民法院在審理再審申請人杜壽明、陳明華、曹建平、趙新英與被申請人鄧敬順、乳源瑤族自治縣全日水電站、陳日坤、謝世全民間借貸糾紛一案【（2014）韶中法審監(jiān)民再字第11號】中認為，本案擔保合同有效，但因雙方當事人對擔保財產(chǎn)沒有依法進行抵押登記，故抵押權(quán)未設(shè)立。杜壽明作為債權(quán)人未要求擔保人進行抵押登記，擔保人乳源瑤族自治縣大竹頭水電站亦未就擔保財產(chǎn)進行抵押登記，故雙方均存在過錯，擔保人應承擔債務人不能清償債務部分二分之一的賠償責任。
【考量因素】
1、運用類推解釋方法彌補法律漏洞。所謂類推解釋，指對于法律無直接規(guī)定之事項，而擇其關(guān)于類似事項之規(guī)定，以為適用。[1]法律對于未辦理抵押登記的擔保人責任未作規(guī)定，而與此最相近的法條為《擔保法解釋》中關(guān)于抵押擔保合同無效時擔保人責任的承擔，法官參照該法規(guī)定處理類似事項符合“同樣事物同樣處理”的法律原則。
2、體現(xiàn)民事賠償過錯與責任相適應原則。擔保人未履行登記義務，導致抵押權(quán)未能設(shè)定，系對債權(quán)人對抵押物優(yōu)先受償權(quán)的侵害，應承擔損害賠償責任?！斗课莸怯涋k法》第十二條及《土地登記辦法》第七條均規(guī)定，不動產(chǎn)的登記需要當事雙方共同提出申請，由此可見，抵押權(quán)的辦理需要債權(quán)人與擔保人雙方共同完成，債權(quán)人有責任督促、協(xié)同擔保人完成抵押登記。有學者認為：“抵押人是否承擔責任采過錯責任原則，即雙方當事人辦理抵押登記的義務的大小決定過錯程度的大小，決定該項違約損害賠償責任的承擔?！盵2]如果債權(quán)人怠于、疏于要求擔保人進行抵押登記，其自身對于抵押權(quán)不能實現(xiàn)存有過錯，基于過失相抵原則，擔保人可據(jù)此減輕賠償責任。
[1]鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第21頁。
[2] 姚敏旭、梁展欣：《談未辦理房屋抵押登記的抵押合同的效力》，載中外民商裁判網(wǎng)，2016年1月14日訪問。
上述兩種審判思路為實踐中的主流做法，但筆者亦發(fā)現(xiàn)以下兩種較為不同的處理方法。
1、農(nóng)村房產(chǎn)未辦理抵押登記不影響抵押權(quán)設(shè)立。裁判要旨：《擔保法》規(guī)定城市房產(chǎn)抵押應當辦理抵押登記手續(xù),但未規(guī)定農(nóng)村房產(chǎn)抵押也應當辦理抵押登記手續(xù)，從保護抵押權(quán)人利益角度出發(fā),應當認定抵押權(quán)有效設(shè)立。法律方法：對農(nóng)村房屋抵押權(quán)的設(shè)立條件作擴張解釋，即以當事人達成合意作為抵押權(quán)設(shè)立條件，將法律未規(guī)定必須進行抵押登記的法律后果類比為《擔保法解釋》第五十九條規(guī)定的“因登記部門原因”而未完成登記的法律后果。
【浙江】【人民法院案例選2010第4輯】浙江省奉化市人民法院在審理原告吳章友與被告俞曉峰、宋亞珠、宋孔彬民間借貸糾紛一案【(2009)甬奉商初字第306號】中認為，關(guān)于未向有關(guān)部門辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)，該房產(chǎn)抵押行為是否有效的問題,《擔保法》對農(nóng)村房產(chǎn)是否需要辦理抵押登記手續(xù)并未作強制規(guī)定，為此，被告宋孔彬的抵押行為是有效的，宋孔彬應承擔抵押擔保責任，對被告俞曉峰、宋亞珠的借款在房產(chǎn)抵押價值范圍內(nèi)承擔補充清償責任。
2、不動產(chǎn)未辦理抵押登記的，抵押權(quán)未設(shè)立，擔保人不承擔責任。裁判要旨：法律明確規(guī)定抵押權(quán)的設(shè)立以登記為準，未辦理登記違反法律強制性效力性規(guī)范，抵押行為無效。法律方法：運用縮小解釋方法，抵押權(quán)未依法設(shè)立，擔保人承擔責任無明確法律依據(jù)，故不應承擔抵押擔保責任。
【廣東】廣東省高級人民法院在審理再審申請人廣州通健醫(yī)療投資有限公司與被申請人馮美葉、一審被告廣州德加電氣科技有限公司、張衛(wèi)紅、夏百楊、一審第三人林群哲民間借貸糾紛一案【（2014）粵高法民二申字第535號】中認為：雖然馮美葉提供其所有的房產(chǎn)為涉案借款提供抵押擔保，但對房產(chǎn)至今未辦理抵押登記手續(xù)。在此情況下，二審法院根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于抵押權(quán)應辦理抵押登記才設(shè)立的相關(guān)規(guī)定，認定房產(chǎn)未辦理抵押登記，債權(quán)人通健公司不享有抵押權(quán)，馮美葉不承擔抵押擔保責任并無不當。
【其他參考】
《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條、第一百八十七條
《中華人民共和國擔保法》第四十一條
《中華人民共和國合同法》第一百一十三條
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條、第五十九條
《房屋登記辦法》（建設(shè)部令第168號）第十二條
《土地登記辦法》（國土資源部令第40號）第七條
