三、房屋借名登記中所有權(quán)人的認(rèn)定及出名人擅自處分的效力
（一）房屋借名登記中所有權(quán)人的認(rèn)定
借名登記的情形，在房屋所有權(quán)的歸屬問題上，理論及實務(wù)界對此存在較大的爭議。
1.借名人為所有權(quán)人
該觀點認(rèn)定借名人是所有權(quán)人。理由在于，物權(quán)登記所產(chǎn)生的公示公信力，是對社會公眾產(chǎn)生的外部效力，用以保護(hù)善意第三人。但不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，僅僅是一種推定，在不涉及第三人的情況下，應(yīng)注重客觀事實，從借名人和出名人內(nèi)部的實質(zhì)關(guān)系來認(rèn)定房屋的所有權(quán)歸屬于借名人。
體現(xiàn)在地方高院的司法指導(dǎo)意見上，《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》（2011年4月22日）第8條規(guī)定，“實際買受人為規(guī)避限購、禁購政策，以他人名義與出賣人訂立合同并辦理房屋權(quán)屬證書后，以其系實際買受人為由，請求確認(rèn)其為房屋產(chǎn)權(quán)人的，不予支持，但調(diào)控政策重新調(diào)整并準(zhǔn)許其取得產(chǎn)權(quán)的除外?！睆摹皩嶋H買受人”、“確權(quán)”等術(shù)語可以解讀出，浙江省高院似乎在限購政策調(diào)整后，將“借名人”作為真正所有權(quán)人來對待，從而登記發(fā)生錯誤，借名人可以提起確認(rèn)之訴，隨后根據(jù)法院的確認(rèn)判決，向登記機(jī)關(guān)申請更正登記。
在筆者所在的寧波市的地域性判決上，(2015)甬東民初字第265號判決可謂上述論點之集大成者。特引其主旨如下：房屋所有權(quán)證通常是認(rèn)定房屋歸屬的重要證據(jù)，但并不具有絕對的證明力，如對方當(dāng)事人對房屋所有權(quán)證提出相反意見，并能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)權(quán)證的記載與事實不符時，應(yīng)按照相關(guān)證據(jù)認(rèn)定該房屋的最終歸屬。本案中，原告及第三人支付購房款，實際使用涉案房屋收取租金，并保管房屋權(quán)證。原告所稱借名登記，在生活中也非罕見。被告抗辯稱原告、第三人系代其墊付購房款，并未提供相應(yīng)證據(jù)證明。被告不了解涉案房屋具體情況，也未實際使用涉案房屋。被告稱已于2013年10月將涉案房屋款項與原告及第三人結(jié)清，但此后其仍未掌控涉案房屋產(chǎn)權(quán)證書及鑰匙，也未收取房屋租金。且雙方也未就涉案房屋交接、租金交割有任何協(xié)商。庭審中，被告也未向本院陳述110萬元款項的具體來源。原告提交的錄音材料，可以證明被告與案外人蔡雪芬談話中多次確認(rèn)房屋并非被告所有……綜合全部在案證據(jù)，原告要求確認(rèn)涉案房屋系原告及第三人所有，有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。本案系所有權(quán)確認(rèn)糾紛，不涉及當(dāng)事人的其他權(quán)利義務(wù)，一旦本案判決生效，涉案房屋所有權(quán)即已確定。
值得注意的是，本判決似乎也將不動產(chǎn)登記簿混淆為房產(chǎn)證而作為房屋歸屬的依據(jù)。即使這非裁判者的本意，也至少是引人（廣大百姓）誤解的。
2.出名人為所有權(quán)人
該觀點認(rèn)為出名登記人為所有權(quán)人。理由是，根據(jù)《物權(quán)法》所確認(rèn)的物權(quán)法定原則，不得通過合同約定自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。同時，根據(jù)物權(quán)公示原則，登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，也是物權(quán)權(quán)屬的依據(jù)。因此，不得以內(nèi)部的協(xié)議來否認(rèn)登記所顯示的物權(quán)歸屬狀態(tài)。
實務(wù)上，《北京高院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第15條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋……因其他原因（筆者注：如限購政策下不具備購房資格）依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記……的除外?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于妥善處理涉及住房限購政策的房屋買賣合同糾紛案件的會議紀(jì)要》第9條：“因住房限購政策的限制，當(dāng)事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人以其系實際買受人為由，要求確認(rèn)房屋歸其所有或辦理房屋過戶登記的，不予支持；借名人因自身條件變化或政策發(fā)生調(diào)整等原因符合住房限購政策的，可以判決登記人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)。”由此可見，北京高院系將登記名義人認(rèn)定為所有權(quán)人，借名人只是有權(quán)根據(jù)合同約定在條件成就時請求辦理移轉(zhuǎn)登記。按照這種理解，借名人應(yīng)當(dāng)提起給付之訴，而非確認(rèn)之訴。借名人起訴要求確認(rèn)其為所有權(quán)人的，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知其在請求法院認(rèn)定雙方間借名合同關(guān)系成立的基礎(chǔ)上主張出名登記人依據(jù)借名合同協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)，借名人堅持不變更的，法院駁回其訴請。
（二）出名人擅自處分的效力
1.無權(quán)處分說：該說建立在將實際出資的借名人認(rèn)定為房屋所有權(quán)人的基礎(chǔ)上，進(jìn)而認(rèn)為出名人擅自轉(zhuǎn)讓房屋的行為屬無權(quán)處分。作為例外情形，第三人因為滿足《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件而取得該不動產(chǎn)所有權(quán)。
2.折中說：該說主張，出名人在名義上既為標(biāo)的財產(chǎn)之所有人，且一般人僅得依據(jù)該名義，從形式上認(rèn)定權(quán)利之歸屬，故出名人就該標(biāo)的物為處分者，縱其處分違反借名契約之約定，仍應(yīng)以有權(quán)處分看待為原則；但相對人為惡意時，則應(yīng)依據(jù)無權(quán)處分的規(guī)定處理，以兼顧借名者之利益。北京高院采納了上述觀點，《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第17條規(guī)定，“登記人將登記在其名下的房屋擅自轉(zhuǎn)讓給他人，借名人以其對房屋享有實際權(quán)利為由，要求確認(rèn)買賣合同（應(yīng)當(dāng)目的性限縮為處分物權(quán)的合同）無效的，不予支持，但借名人能夠證明買受人知道或應(yīng)當(dāng)知道房屋存在借名登記的除外”。折中說可歸納為原則上為有權(quán)處分，但在第三人惡意時為無權(quán)處分。
（三）本文的觀點
本文認(rèn)為，出名登記人為房屋當(dāng)然的所有權(quán)人，其擅自處分該房屋產(chǎn)權(quán)的行為是有權(quán)處分，而無須考慮第三人為善意或者惡意。上述浙江的指導(dǎo)意見似乎難謂的論，江蘇新的征求意見稿應(yīng)再做充分的論證，不宜重蹈覆轍。以下重點從當(dāng)事人的法律關(guān)系入手，進(jìn)行詳細(xì)的論證。
1.對外不動產(chǎn)買賣合同的簽訂類型
在當(dāng)事人內(nèi)部存在借名登記合同，對外，我們根據(jù)房屋買賣合同不同的簽訂方式，劃分為以下兩種類型：一、出名人親自與出賣方簽訂買賣合同；二、出名人向借名人授予代理權(quán)，由后者充當(dāng)其代理人，對外簽訂買賣合同，代為辦理登記手續(xù)，將房屋產(chǎn)權(quán)登記至出名人名下。 為便于觀察，列圖如下：
類型一中，出名人直接出名與出賣方簽訂買賣合同，此時成立間接代理。值得注意的是，實務(wù)中往往是借名人首先與出賣人進(jìn)行充分的洽談，在就房屋的戶型、房號、位置、價格等具體信息完全固定下來之后，再請出名人出面簽約?；蛟S有論者會就此提出，此時應(yīng)當(dāng)參照《合同法》第402條的“不顯名代理”條款，“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人”但本文主張，即便如此，該買賣合同仍然只約束合同簽訂方。理由在于，在現(xiàn)行制度下，唯有具備購房資格才能從事網(wǎng)簽合同的操作，從而保證房屋的交付尤其是產(chǎn)權(quán)登記的工作能夠順理成章地進(jìn)行，房屋的出賣方此時非常在乎交易相對人的身份，其只愿意與具備購房資格的出名人簽訂備案合同發(fā)生買賣關(guān)系。否則如果他真的有與借名人締結(jié)買賣合同的意愿，那么雙方完全可以簽訂不作備案的線下買賣協(xié)議，但是這樣勢必導(dǎo)致房屋無法過戶，其顯然不愿意接受這樣的結(jié)果，雙方事實上也并未如此操作。因此，該買賣合同只在出名人和出賣人之間具有約束力。（參照合同法第402條但書“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”）。
浙江西湖律師事務(wù)所誠聘英才
職位：合伙人律師
職位描述
1.已取得律師執(zhí)業(yè)資格證，并具有3年以上律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，具備明確業(yè)務(wù)方向，優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)能力，有獨立承辦某一專業(yè)領(lǐng)域案件或非訴訟項目的經(jīng)驗；
2.具有政府大型基礎(chǔ)工程、政府bot、國際貿(mào)易、風(fēng)險投資、融資并購、金融證券、保險、 海商海事、知識產(chǎn)權(quán)、土地、涉外等業(yè)務(wù)專長者優(yōu)先考慮；
3.能夠獨立組建專業(yè)法律部門或業(yè)務(wù)團(tuán)隊，具有較強的組織管理能力和溝通協(xié)調(diào)能力者優(yōu)先；
4.工作作風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)、品行端正、具有良好的律師執(zhí)業(yè)操守，遵守律師執(zhí)業(yè)規(guī)范；
5具有開拓精神及創(chuàng)新意識，較強的團(tuán)隊合作意識。
職位：提成律師
職位描述
1.具有一年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)驗；
2.執(zhí)業(yè)方向不限；
3.工作嚴(yán)謹(jǐn)、品行端正，有良好的律師執(zhí)業(yè)操守，遵守律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，無不良執(zhí)業(yè)記錄。
職位：行政主管
任職資格
1.法律、營銷、人力資源或相關(guān)管理專業(yè)全日制本科以上學(xué)歷；
2.具備良好的溝通能力、協(xié)調(diào)能力、組織能力，較好的文字功底和語言表達(dá)能力；
3.工作嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致，執(zhí)行力強，工作高效；
4.有較強的親和力、團(tuán)隊精神和服務(wù)意識；
5.熟悉行政管理流程、有網(wǎng)絡(luò)管理和品牌管理經(jīng)驗，有政府工作經(jīng)歷及律師事務(wù)所從事行政管理經(jīng)驗者優(yōu)先。
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