7月9日我們通過一個案例探討了工程介紹費的合法性問題，今天，我們將繼續(xù)以案例的形式，剖析工程介紹費可能存在違法的反面情節(jié)。
一、案情簡介
案例一：曠紅文與黃昌斌、湖南省第三程有限公司居間合同糾紛案
審理法院：湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院
案號：(2017)湘31民終305號
案情簡介：
2008年3月20日，曠紅文與黃昌斌就花垣縣君福廣場工程項目簽訂《中介費協(xié)議》，第一條約定曠紅文必須滿足工程發(fā)包方提出的前提條件；第二條約定黃昌斌負責將該工程項目介紹給曠紅文，并提供有關信息，以保證曠紅文能夠成功接到該工程項目；第三條約定曠紅文接到工程后同意付給黃昌斌中介費用人民幣100萬元；第四條約定付款方式分三次付清，簽訂協(xié)議時給20萬元，發(fā)包方拔付第二次工程款時付40萬元，臨街棟房子主體工程完工時付40萬元；第五條約定無論任何原因曠紅文沒有承包到該工程項目，黃昌斌必須如數(shù)退還曠紅文預付的20萬元中介費。
協(xié)議簽訂前后曠文紅共支付給黃昌斌70萬元。2008年9月8日，曠紅文掛靠三建公司承接了居間合同約定的花垣縣君福廣場建設工程，擔任該項目的負責人，與建設單位花垣縣金宇房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司簽訂了《建設工程施工合同》，黃昌斌作為發(fā)包方的駐工地代表也在合同中簽了字。涉案工程建筑工程總造價為8000萬元（一期為4000萬元）。2009年1月20日，為索取肖迪文所欠工程款，曠紅文給黃昌斌出具了一張30萬元欠條，委托黃昌斌到肖迪文處取款，同時黃昌斌給曠紅文出具了一張30萬元收條，約定若在肖迪文處未取到錢即退還曠紅文欠條。結果黃昌斌未取到款，雙方也均未退還欠條和收條。2009年6月25日，曠紅文與三建公司簽訂《協(xié)議書》，解除了雙方的掛靠協(xié)議，約定由曠紅文獨自承擔該項目的前期投入及此前以三建公司名義對外所發(fā)生的一切經(jīng)濟往來。2009年6月26日，三建公司將君福廣場建設工程交由徐水平（第三人）承包經(jīng)營。
后黃昌斌以曠文紅未按照《中介費協(xié)議》約定支付居間報酬為由訴至法院。
【一審法院】
本案原告為被告提供承接“君福廣場”的媒介服務，產(chǎn)生的居間合同關系。本案爭議的焦點是：原告黃昌斌與被告曠紅文于2008年3月20日簽訂的居間合同是否生效；被告曠紅文是否有義務依據(jù)合同條款支付居間報酬。2008年3月20日原告黃昌斌與被告曠紅文簽訂的中介費協(xié)議，是雙方真實意思表示，且原告黃昌斌依照協(xié)議完成了委托事項，被告曠紅文以湖南三建的名義承接“君福廣場”項目。在合同履行過程中曠紅文分三次支付黃昌斌10萬元的活動經(jīng)費、30萬元的中介費，支付行為證實居間合同的有效性。2009年1月20日原、被告辦理30萬元的債權轉(zhuǎn)移手續(xù)，黃昌斌未實際取得這30萬元的債權，雙方就該30萬元的債權未進行結算，債權轉(zhuǎn)讓行為證實被告繼續(xù)履行支付報酬的居間合同義務。原、被告之間的居間合同有效，原告已完全履行合同義務，被告尚有部分中介報酬未予支付。
【二審法院】
本案合同當事人黃昌斌作為居間合同中約定工程項目發(fā)包方的駐工地代表，曠紅文又為實際承建該工程的項目經(jīng)理。雙方簽訂的《中介費協(xié)議》明確約定“乙方負責將該工程項目介紹給甲方，并提供有關信息，以保證甲方能夠成功接到該工程項目；甲方接到工程同意付給乙方中介費用人民幣壹佰萬元”，實際是以合法形式掩蓋非法目的，即串通投標，收受回扣。
二、案件分析
本案爭議的焦點在于涉案居間合同是否有效，筆者認同二審法院的觀點，認為涉案居間合同無效。
在工程項目招投標活動中，居間行為仍在建筑工程合同簽訂的各個環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，但是，居間人在履行居間合同的過程中不得違反《建筑法》第十七條的規(guī)定，即“發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。”否則居間合同違反法律的強制性規(guī)定而無效。
本案居間人黃昌斌的身份為工程項目發(fā)包方的駐工地代表，委托人曠文紅為實際承建該項目的項目經(jīng)理，雙方在《中介費協(xié)議》明確約定“乙方負責將該工程項目介紹給甲方……以保證甲方能夠成功接到該工程項目……中介費用人民幣100萬元?！睆倪@些情節(jié)可以看出，黃昌斌與曠文紅表面上簽訂的《中介費協(xié)議》，實為以不正當手段承攬工程之舉。另，所謂居間合同，其本質(zhì)在于居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人與第三方是否以及能否訂立合同，不在居間人的義務范圍?！吨薪橘M協(xié)議中》中“保證甲方能夠成功接到該工程項目”的約定，不僅違反了居間合同的本質(zhì)，也從根本上違反了強制招標的意義，損害了其他投標人的利益。因此，本案的《中介費協(xié)議》違反了《建筑法》第十七條，也同樣違反了《招標投標法》的公開、公正、公平原則而無效。
三、律師意見
在上篇中，我們通過分析得出，我國目前法律法規(guī)并未明確禁止建設工程領域的居間行為，居間合同原則上因?qū)儆行А５?，建設工程的居間行為應限定在合法范圍內(nèi)。根據(jù)本案的相關內(nèi)容，筆者歸納出以下幾個工程居間行為的違法情節(jié)。
1、居間人不得是工程發(fā)包人及其工作人員，否則涉嫌違反《建筑法》第十七條關于收受賄賂、回扣及其他不正當手段發(fā)承包工程的強制性規(guī)定而無效；
2、在需經(jīng)招投標程序確定中標單位尤其是法定必須招標的項目中，雙方居間合同應謹慎約定“保證委托人中標/承接到工程”等條款。尚未進行招投標，就在居間合同中約定保證委托人中標，但事實上居間人無法在不介入招投標工作的情況下保證委托人中標，此類約定存在違反《招標投標法》的公開、公平、公正原則的風險；
3、居間人在履行居間合同中，其工作應僅限于向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，而不得在委托人與招標人中進行斡旋、說服活動，向招標方提供回扣、行賄等暗箱操作等違法行為，否則，居間合同涉嫌違反《招標投標法》第三十二條關于禁止串通投標的規(guī)定。
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