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案情簡介：

四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司華盛分公司（下稱川北華盛分公司）與雅江縣公路段簽訂《農(nóng)村公路施工承包合同》，約定由川北華盛分公司承包雅江縣農(nóng)村公路建設(shè)工程。

后川北華盛分公司以雅江縣公路段未按照合同約定支付工程款為由向法院提起訴訟。

二審法院判決以川北華盛分公司承攬建設(shè)工程項目未獲得公司授權(quán)為由，認定《農(nóng)村公路施工承包合同》無效。

最高人民法院再審認為，川北華盛分公司系由四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司申請設(shè)立的對外代表公司開展經(jīng)營活動的分支機構(gòu)，并經(jīng)依法登記。川北華盛分公司的營業(yè)執(zhí)照載明，該分公司經(jīng)營范圍為受四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司委托從事公路路基工程、公路路面工程等。由此表明，川北華盛分公司在經(jīng)營范圍內(nèi)有權(quán)代表四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司與雅江縣公路段簽訂建設(shè)工程施工合同，而無須四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司再行特別授權(quán)。因此，若在四川川北數(shù)碼港建設(shè)股份有限公司具備建筑企業(yè)相應資質(zhì)的情況下，川北華盛分公司與雅江縣公路段簽訂的《農(nóng)村公路施工承包合同》則不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬有效合同。最高人民法院認為二審判決認定基本事實不清，適用法律錯誤，裁定四川省高級人民法院再審。

本案爭議的焦點在于建筑企業(yè)分公司作為總公司的分支機構(gòu)，是否無須總公司特別授權(quán)便可對外直接簽訂施工合同。最高人民法院認為，分公司可以在其經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂施工合同而無需總公司的授權(quán)。對此，筆者分析如下：

而《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的解釋》第五十二條對于“其他組織”的定義為，合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)。

可見，建筑公司分公司經(jīng)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，可以直接對外代表總公司在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)依法從事相關(guān)的經(jīng)營活動，無須總公司特別授權(quán)，而其產(chǎn)生的民事責任由總公司承擔。

此外，施工企業(yè)分公司參與招投標活動時，需注意以下幾個問題：

首先，《招標投標法》第八條規(guī)定：“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！?strong>第二十五條第一款規(guī)定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。”其次，在《民事訴訟法》第四十八條以及《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的解釋》第五十二條規(guī)定中，“其他組織”包括“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”。因此，作為法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，分公司屬于《招標投標法》所稱的“其他組織”，分公司可以自己名義進行招投標活動。

此外，有觀點認為，在政府采購的項目中，雖然《政府采購法》第二十一條規(guī)定政府采購項目的投標人包括“其他組織”，但是《政府采購法》第二十二條又規(guī)定，供應商應當“具有獨立承擔民事責任的能力”，而根據(jù)《公司法》第十四條規(guī)定，“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。據(jù)此認為分公司不能直接參與政府采購活動，需要總公司授權(quán)才能代表總公司參與采購活動。

但也有觀點認為，根據(jù)最新的《民法總則》第七十四條規(guī)定：“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！币虼耍热环止究梢宰约汗芾淼呢敭a(chǎn)承擔民事責任，其應可以在其經(jīng)營范圍內(nèi)參加政府采購活動，無需總公司授權(quán)。筆者贊成該觀點，認為分公司也可以自己的名義參與政府采購活動。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標?！蓖瑫r，《標準設(shè)計施工總承包招標文件》（2012年版）第1.4.4款也有規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得同時參加本招標項目投標。”因分公司與總公司之間存在管理關(guān)系，分公司與總公司實際仍為同一主體，因此，我們認為實踐中施工企業(yè)分公司不能與總公司同時參與同一招標項目的投標活動。

《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

第七十五條規(guī)定：“招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，履行招投標程序后簽署中標合同時，招標人和中標人簽訂的書面合同主要條款包括但不限于標的、價款、質(zhì)量、履行期限等應與招投標文件的內(nèi)容一致，否則招標人可能受到責令改正、行政罰款等處罰。《合同法》第十二條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法?！币虼?，我們認為合同當事人也應被認為屬于上述中標合同的主要條款。

由此，根據(jù)上述規(guī)定合同的當事人必須與中標的投標文件的當事人保持一致，即施工企業(yè)總公司中標后，中標合同不得由分公司以自己的名義簽訂，雖然分公司是總公司的分支機構(gòu)，但其經(jīng)營范圍和相關(guān)資質(zhì)等與總公司并不完全相同，兩者不能混為一談。但是在實踐中，征得合同相對方的許可，總公司可授權(quán)分公司代表總公司簽訂中標合同，并可以安排分公司代表總公司履行合同，相關(guān)民事責任由總公司承擔。