建設(shè)工程施工合同的效力直接關(guān)系到工程價款的結(jié)算，也關(guān)系到當(dāng)事人對案件訴訟方案的設(shè)定。裁判人員在審理此類案件時，首先也會主動審查合同效力問題，并載入裁判文書中。因此，施工合同的效力問題，是處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的基礎(chǔ)和前提。實(shí)踐中，由于當(dāng)事人違反資質(zhì)管理、招投標(biāo)管理或者建設(shè)工程規(guī)劃審批等方面的規(guī)定，導(dǎo)致建設(shè)工程領(lǐng)域存在大量的無效合同。本文僅就施工合同無效的情形進(jìn)行梳理闡述。
一、違反資質(zhì)管理規(guī)定的施工合同無效
1. 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，就是說，承包人沒有取得任何序列的任何等級。
2. 承包人超越資質(zhì)等級承接工程，是指低資質(zhì)的等級去承包高資質(zhì)等級的工程，如二級專業(yè)承包單位去承接一級專業(yè)承包單位的工程。
3. 借用資質(zhì)，是指沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義承攬工程（即“掛靠”）。
我國建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中，對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，而每個序列下面又分為若干資質(zhì)等級。與無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，不能作為無效合同處理。
二、非法轉(zhuǎn)包的施工合同無效
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。
三、違法分包建設(shè)工程的施工合同無效
違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》等法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包等行為進(jìn)行了列舉性規(guī)定，為以后實(shí)務(wù)中對上述違法行為的查處和認(rèn)定提供了法律依據(jù)。
四、違反招投標(biāo)管理規(guī)定的施工合同無效
1. 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的施工合同無效；
按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的規(guī)定，凡屬必須招標(biāo)范圍的工程未進(jìn)行招投標(biāo)的，簽訂的施工合同無效。
2. 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效；
3. 投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；
4. 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；
5. 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效；
6. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效；
7. 違反招投標(biāo)管理規(guī)定，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；
① 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的招標(biāo)信息，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；
② 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；
③ 招標(biāo)人向他人透露應(yīng)當(dāng)保密的招標(biāo)信息，或泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；
④ 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；
中標(biāo)是招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)通知書一經(jīng)送達(dá)，即對招標(biāo)人和中標(biāo)人產(chǎn)生法律約束力，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同無效。
8. 低于成本價中標(biāo)的施工合同無效。
低于成本價的投標(biāo)不能中標(biāo)，是《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的詳審廢標(biāo)條件?！墩袠?biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)定：“投標(biāo)報價不得低于工程成本，不得高于最高投標(biāo)限價”。但在實(shí)際評標(biāo)過程中，由于評審時間有限，評標(biāo)委員會只能對投標(biāo)文件進(jìn)行書面審查和形式審查，對具體招標(biāo)項目的成本價的量化和認(rèn)定存在很大的困難，因此，很少有評標(biāo)委員會會以低于成本價為由否決投標(biāo)。如果招標(biāo)人對招標(biāo)項目采取經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法，或雖然采取綜合評估法，但對投標(biāo)報價得分賦予了很高的比例時，就有可能使得低于成本價的投標(biāo)中標(biāo)，并得以簽署施工合同。實(shí)踐中，由于低于成本價施工合同的存在，給施工合同履行、施工質(zhì)量造成了極大的隱患，給人民的生命、財產(chǎn)安全造成了極大的威脅，侵害了社會公共利益。同時無效標(biāo)成為有效標(biāo)并中標(biāo)的情況，對于其他參與競標(biāo)的未中標(biāo)人是一種實(shí)質(zhì)上的不公平，不公正，嚴(yán)重破壞了招投標(biāo)市場的秩序。因此，筆者認(rèn)為，雖然低于成本價的量化和認(rèn)定不易操作，但從立法本意來講，這種合同應(yīng)屬無效是毋庸置疑的。
五、發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的施工合同無效
《施工合同司法解釋（二）》第二條規(guī)定，當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。這條規(guī)定可作三方面理解：第一，對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認(rèn)定和處理，屬于國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。第二，對于發(fā)包人取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的寬限期截止到起訴前。第三，建設(shè)工程施工合同往往會涉及到很多疑難復(fù)雜的問題，審理時間長難度大，如果發(fā)包人在起訴后，一審法庭辯論終結(jié)前取得上述規(guī)劃審批手續(xù)的，是否一律認(rèn)定施工合同無效呢？筆者認(rèn)為，實(shí)踐中應(yīng)由裁判人員根據(jù)具體案情靈活把握，區(qū)別對待，不應(yīng)一概認(rèn)定合同無效。
六、其他違反《合同法》五十二條規(guī)定的施工合同無效
以上是建設(shè)工程施工合同糾紛中六類合同無效的情形，但是我們應(yīng)當(dāng)注意到，這些只是典型情形，并非建設(shè)工程施工合同的全部無效情形，具體我們還應(yīng)當(dāng)以合同法第五十二條為主要判斷依據(jù)，再結(jié)合具體案例予以分析。
郭玲香 國浩太原辦公室律師
