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文/呂輝木 來源/
一、工期延誤能否鑒定
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定?！庇纱丝芍?，工期延誤能否鑒定即需要明確工期延誤是否屬于專門性問題。筆者認為屬于，理由有二：
1、工期是建立在施工進度計劃基礎(chǔ)上的，屬于專業(yè)工程技術(shù)問題。建設(shè)工程工期是承包人依據(jù)工程技術(shù)規(guī)范及其施工經(jīng)驗編制的并經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的施工進度計劃，按照特定的工藝流程和組織關(guān)系嚴(yán)格有序地完成全部分部分項工程所需要的期間。進度計劃通常包括甘特圖（橫道圖）、網(wǎng)絡(luò)進度計劃等，其中大中型工程建設(shè)項目一般采用網(wǎng)絡(luò)進度計劃，其中又包括雙代號網(wǎng)絡(luò)圖、單代號網(wǎng)絡(luò)圖、雙代號時標(biāo)網(wǎng)絡(luò)圖、單代號搭接網(wǎng)絡(luò)圖等。
2、判斷某個影響事件是否造成工期延誤，需要專業(yè)工程技術(shù)知識。在施工進度計劃中，一些分部分項工程處于關(guān)鍵線路上，構(gòu)成關(guān)鍵工作，而另一些分部分項工程則處于非關(guān)鍵線路上，屬于非關(guān)鍵工作。承包人完成進度計劃中全部關(guān)鍵工作所需的時間即建設(shè)工程總工期。關(guān)鍵工作一旦受到某事件影響導(dǎo)致延誤，必將造成總工期延誤，而非關(guān)鍵工作只有在受到延誤超過其總時差時才會導(dǎo)致總工期延誤。
因此，施工合同糾紛案件中與工期延誤有關(guān)的爭議事實可委托工期鑒定。
二、工期延誤應(yīng)否鑒定
工期延誤應(yīng)否鑒定即應(yīng)否啟動工期鑒定程序的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！币虼藛庸て阼b定程序的前提是——存在與工期有關(guān)的“有爭議的事實”。
但是，何為有爭議的事實？如何評判？實踐中存在爭議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。當(dāng)事人約定，承包人不在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理?！庇纱斯P者認為，“有爭議的事實”的評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是——依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)通過法庭調(diào)查程序仍無法查明而需要借助鑒定機構(gòu)的專業(yè)技術(shù)力量才能查明的事實。
筆者認為，若依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)通過法庭調(diào)查程序可以查明有關(guān)事實的，則不宜啟動工期鑒定程序。如包括但不限于以下情形：
1. 施工合同中約定了“承包人不在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不需順延”，且承包人無法舉證證明其已在約定時間內(nèi)提出了工期順延申請的。
2. 發(fā)承包雙方已通過會議紀(jì)要、備忘錄、補充協(xié)議等文件明確了工期延誤的原因和責(zé)任承擔(dān)問題的。
3. 發(fā)承包雙方對影響事件造成工期延誤的事實問題沒有爭議，而是對依據(jù)合同約定該影響事件造成工期延誤的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)等法律問題存在爭議的。
三、工期鑒定如何啟動
對于工期鑒定是依申請還是依職權(quán)啟動的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出……對需要鑒定的事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果?！币虼?，工期鑒定一般依當(dāng)事人申請啟動，若負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不申請，可能承擔(dān)舉證不能的法律后果。
但是根據(jù)2013年1月1日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”由此可見，即使當(dāng)事人未申請工期鑒定，人民法院認為需要鑒定的，也可依職權(quán)啟動工期鑒定程序。該規(guī)定將工期鑒定程序的啟動權(quán)交由當(dāng)事人行使，使得法院可以在當(dāng)事人之間保持客觀中立的位置，充分尊重了當(dāng)事人的意識自治。同時，在當(dāng)事人協(xié)商不成或不申請工期鑒定時，由人民法院依照職權(quán)視情況啟動工期鑒定程序，來充分發(fā)揮法院在化解糾紛方面的職能作用。
四、工期鑒定的委托范圍
目前司法實踐中，部分法院在工期鑒定委托書中僅籠統(tǒng)地要求鑒定機構(gòu)“對工期延誤的原因和責(zé)任出具鑒定意見”，導(dǎo)致鑒定機構(gòu)無所適從，既難以出具有針對性的鑒定意見，也不免存在“以鑒代審”的嫌疑。這是沒有劃清工期鑒定中“鑒”與“審”界限的表現(xiàn)。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條的規(guī)定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。因此，鑒定活動必須圍繞專門性問題進行，對于一般性的事實認定問題應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)舉證責(zé)任的有關(guān)要求，通過法庭調(diào)查等程序來予以認定，不可由鑒定程序越俎代庖。
具體而言，以下專門性問題屬于工期鑒定的委托范圍：
1. 工期延誤的原因。即施工過程中發(fā)生了哪些影響事件導(dǎo)致工期延誤。筆者認為，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在鑒定意見中載明工期影響事件列表，如設(shè)計變更、施工條件變化、新增工程量等。
2. 工期延誤的天數(shù)。即該些影響事件分別造成工期延誤的具體天數(shù)。筆者認為，鑒定意見中不僅應(yīng)當(dāng)載明影響事件導(dǎo)致工期延誤的具體天數(shù)，而且應(yīng)當(dāng)明確所采用的工期延誤分析方法。（國內(nèi)目前沒有統(tǒng)一的工期延誤分析技術(shù)規(guī)范，建議有權(quán)部門參考英國工程法學(xué)會主持編制的《工期延誤和干擾索賠分析準(zhǔn)則》，盡早出臺國內(nèi)統(tǒng)一的工期延誤分析技術(shù)規(guī)范。）
相應(yīng)地，以下問題應(yīng)屬于法官認定的范圍，不應(yīng)進行工期鑒定：
1. 工期延誤的責(zé)任主體。即針對鑒定意見中的工期影響事件列表，法官依據(jù)施工合同約定和法律規(guī)定，經(jīng)法庭調(diào)查程序，認定具體某個影響事件應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)責(zé)任。如2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第7.5.1款規(guī)定了七種因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的情形：
?。?）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；
?。?）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準(zhǔn)等開工條件的；
（3）發(fā)包人提供的測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；
?。?）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的；
?。?）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的；
?。?）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準(zhǔn)等文件的；
?。?）專用合同條款中約定的其他情形。
2. 工期延誤的法律后果。即明確了責(zé)任主體后，法官依據(jù)施工合同約定和法律規(guī)定，經(jīng)法庭調(diào)查程序，確定一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。如2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第7.5.2款規(guī)定“因承包人原因造成工期延誤的，可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金的計算方法和逾期竣工違約金的上限?！?/p>
五、工期鑒定機構(gòu)的資格
?。ㄒ唬┕て阼b定不宜委托工程造價咨詢機構(gòu)
有關(guān)工期鑒定機構(gòu)的選定問題，《中華全國律師協(xié)會律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》第5.6.3.2目認為：“目前法律、行政法規(guī)并未對工期鑒定機構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失賠償?shù)臄?shù)額，故以委托具有工程造價咨詢資質(zhì)的機構(gòu)進行鑒定為宜?！钡P者認為，將工期鑒定業(yè)務(wù)委托給工程造價咨詢機構(gòu)不妥，理由如下：
一是工程造價咨詢機構(gòu)不具備工期相關(guān)業(yè)務(wù)資質(zhì)。根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第三條“本辦法所稱工程造價咨詢企業(yè)，是指接受委托，對建設(shè)項目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務(wù)的企業(yè)”和第四條“工程造價咨詢企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢活動”之規(guī)定，可知工程造價咨詢機構(gòu)的資質(zhì)范圍限于工程造價咨詢活動，不包括工期相關(guān)業(yè)務(wù)。
二是工程造價咨詢機構(gòu)不具有工期鑒定業(yè)務(wù)能力。受聘于工程造價咨詢機構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員為各個專業(yè)的注冊造價工程師。而根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第十五條規(guī)定，注冊造價工程師執(zhí)業(yè)范圍包括：（一）建設(shè)項目建議書、可行性研究投資估算的編制和審核，項目經(jīng)濟評價，工程概、預(yù)、結(jié)算、竣工結(jié)（決）算的編制和審核；（二）工程量清單、標(biāo)底（或者控制價）、投標(biāo)報價的編制和審核，工程合同價款的簽訂及變更、調(diào)整、工程款支付與工程索賠費用的計算；（三）建設(shè)項目管理過程中設(shè)計方案的優(yōu)化、限額設(shè)計等工程造價分析與控制，工程保險理賠的核查；（四）工程經(jīng)濟糾紛的鑒定。由此可見，注冊造價工程師的執(zhí)業(yè)范圍并不包括建設(shè)工程工期的控制、管理和咨詢。
三是建設(shè)工程質(zhì)量鑒定后一般會牽涉到修復(fù)方案的造價鑒定，但并不能因此將質(zhì)量鑒定業(yè)務(wù)交由工程造價咨詢機構(gòu)。同理，雖然工期鑒定后一般會牽涉到工期延誤損失的造價鑒定，但不應(yīng)因此將工期鑒定業(yè)務(wù)交由工程造價咨詢機構(gòu)。
?。ǘ┕て阼b定宜委托建設(shè)工程監(jiān)理機構(gòu)
筆者認為，在目前法律、行政法規(guī)并未對工期鑒定機構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定的情況下，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定”之規(guī)定，工期鑒定應(yīng)以委托具有相應(yīng)工程監(jiān)理資質(zhì)的機構(gòu)為宜。理由如下：
一是對建設(shè)工期實施監(jiān)督管理是工程監(jiān)理單位的主要職責(zé)。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第三十二條規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實施監(jiān)督?！贝送?，《浙江省建設(shè)工程監(jiān)理管理條例》第二條也規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程監(jiān)理，是指監(jiān)理單位受業(yè)主的委托，按照法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建設(shè)工程的質(zhì)量、投資、工期等事項實施的監(jiān)督管理。”
二是控制建設(shè)工期是建設(shè)工程監(jiān)理的主要業(yè)務(wù)。根據(jù)《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第九條規(guī)定：“工程建設(shè)監(jiān)理的主要內(nèi)容是控制工程建設(shè)的投資、建設(shè)工期和工程質(zhì)量；進行工程建設(shè)合同管理，協(xié)調(diào)有關(guān)單位間的工作關(guān)系?！?/p>
三是工程監(jiān)理單位具有工期鑒定業(yè)務(wù)能力。受聘于工程監(jiān)理單位的注冊監(jiān)理工程師，其執(zhí)業(yè)資格考試中有一門重要科目即《建設(shè)工程質(zhì)量、投資、進度控制》，由此可見注冊監(jiān)理工程師具有建設(shè)工程進度控制（工期）相關(guān)專業(yè)知識。此外在工程實踐中，注冊監(jiān)理工程師需要按照《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范B50319-2000》第5.6款“工程進度控制工作”有關(guān)規(guī)定履行工期控制職責(zé)（包括總監(jiān)理工程師審批承包單位報送的施工總進度計劃；專業(yè)監(jiān)理工程師對進度計劃實施情況檢查、分析；當(dāng)實際進度滯后于計劃進度時，專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)書面通知承包單位采取糾偏措施并監(jiān)督實施等），由此可見注冊監(jiān)理工程師具有建設(shè)工程進度控制（工期）相關(guān)專業(yè)技能和實踐經(jīng)驗。
綜上，筆者認為，在法律、行政法規(guī)對工期鑒定機構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定之前，工期鑒定應(yīng)以委托具有相應(yīng)工程監(jiān)理資質(zhì)的機構(gòu)為宜。
