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文：律行天下

上述問題實際上可以肢解為兩個問題：1.非強(qiáng)制招投標(biāo)的勞務(wù)分包項目，經(jīng)過招投標(biāo)后，另行簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的補充合同，結(jié)算依據(jù)如何確定；2.強(qiáng)制招投標(biāo)的勞務(wù)分包項目，經(jīng)過招投標(biāo)后，另行簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的補充合同，結(jié)算依據(jù)如何確定。

結(jié)合2018年國家發(fā)改委發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》的規(guī)定，央企全部或部分使用國有資金投資或融資的勞務(wù)分包項目滿足第5條規(guī)定的“施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上”，且屬于暫估價內(nèi)容的，必須進(jìn)行招標(biāo)。但在通常情形下，勞務(wù)分包一般不屬于國家強(qiáng)制招投標(biāo)項目，分包單位可以自主決定是否對勞務(wù)分包項目進(jìn)行招標(biāo)。

如上述，通常情況下，勞務(wù)分包并非強(qiáng)制性招投標(biāo)項目，但實務(wù)中，施工總承包單位為了降低成本、節(jié)約資源，部分施工總承包單位可能會對勞務(wù)分包項目進(jìn)行招投標(biāo)。在這種情況下，施工總承包單位將勞務(wù)分包項目進(jìn)行招投標(biāo)確定中標(biāo)人后，在中標(biāo)合同之外，另行簽訂其他與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同，此時以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)在實務(wù)中存在諸多爭議。雖在2004年施行的《施工合同司法解釋》第21條明確了中標(biāo)合同與另行簽訂的建設(shè)工程施工合同不一致的，以中標(biāo)合同為準(zhǔn)，但因該規(guī)定并未明確適用前提，故實務(wù)中對于非強(qiáng)制招標(biāo)項目是否可以適用該規(guī)定仍存在較大爭議。有觀點認(rèn)為，為了維護(hù)招投標(biāo)市場的秩序，秉持公平原則，非強(qiáng)制招標(biāo)項目進(jìn)入招投標(biāo)程序后，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，如四川高院《解答》第21條就明確了未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程經(jīng)過招投標(biāo)程序并備案的，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。也有觀點持不同意見，其認(rèn)為不能一刀切地按照中標(biāo)合同處理，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，以符合當(dāng)事人真實意愿簽訂并履行的合同為準(zhǔn)，江蘇高院、紹興中院等均持該觀點。

為了統(tǒng)一法律適用，《施工合同司法解釋（二）》第9條對《施工合同司法解釋》第21條適用的前提進(jìn)一步明確，將非強(qiáng)制招投標(biāo)項目也納入第21條限制的范疇。由此可見，立法機(jī)關(guān)在制定《招標(biāo)投標(biāo)法》時的本意是將維護(hù)招投標(biāo)市場的秩序放在當(dāng)事人意思自治之前，在《招標(biāo)投標(biāo)法》尚未修改之時，司法解釋遵守了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在此約束下作出了適用法律的解釋。^[1]

結(jié)合問題來看，即使勞務(wù)分包不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項目，但央企自愿進(jìn)行招投標(biāo)后，就應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、《施工合同司法解釋》第21條、《施工合同司法解釋（二）》第9條等法律法規(guī)的約束。央企在勞務(wù)分包項目中，進(jìn)行了招投標(biāo)程序后，另行簽訂補充合同約定不再執(zhí)行原中標(biāo)合同單價的，應(yīng)考慮其是否構(gòu)成對原合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，若構(gòu)成對原中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的，則應(yīng)當(dāng)以原中標(biāo)合同關(guān)于單價的約定為準(zhǔn)。當(dāng)然，適用《施工合同司法解釋（二）》第9條至少還應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：（1）非強(qiáng)制招標(biāo)項目的中標(biāo)合同有效，不存在任何虛假通謀行為；（2）另行簽訂的建設(shè)工程施工合同背離了原中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

值得注意的是，《施工合同司法解釋（二）》第9條的但書部分又規(guī)定了：“發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！币簿褪钦f，發(fā)承包人并非完全不能變更中標(biāo)合同的約定，若發(fā)生難以預(yù)見的客觀情況變化，如招標(biāo)投標(biāo)后建設(shè)工程的原材料、工程設(shè)備價格變化超出了正常的市場價格漲跌幅度，人工費單價發(fā)生了重大的變化，建設(shè)工程規(guī)劃、設(shè)計發(fā)生變化等,^[2]發(fā)承包人可以根據(jù)實際情況通過另行簽訂建設(shè)工程施工合同來保障自身合法權(quán)益。

今年年初，新冠肺炎疫情在我國大面積爆發(fā)，國務(wù)院及各地政府下達(dá)了短期內(nèi)不得復(fù)工的通知，全國各地工程項目被迫在一段時間內(nèi)停工，基于此，新冠肺炎疫情可能會對建設(shè)工程施工合同的履行造成較大困難，甚至不再具備履行條件，發(fā)承包人能否據(jù)此為由另行簽訂不同于原中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮本次新冠肺炎疫情對工程項目的具體影響。鑒于新冠肺炎疫情確實具有突發(fā)性，各地政府迅速發(fā)布的各項政策無法令當(dāng)事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時所預(yù)見，因此，確因新冠肺炎疫情導(dǎo)致工程無法開工、復(fù)工的，發(fā)承包人可以另行簽訂補充協(xié)議對原中標(biāo)合同相關(guān)條款進(jìn)行變更。全國人大常委會法工委的解答也認(rèn)為新冠肺炎不能預(yù)見、不能避免并不能克服。但這是否意味著只要在疫情發(fā)生時期發(fā)承包人另行簽訂協(xié)議就滿足《施工合同司法解釋（二）》第9條“難以預(yù)見的客觀情況變化”？對此仍然應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，必須完成因疫情導(dǎo)致合同不得不變更的完整因果鏈條。如北方某些地區(qū)，雖受疫情影響，但其由于氣溫過低，項目本身就處于停工狀態(tài)的，自然不屬于難以預(yù)見的客觀情況變化；再比如因承包人自身原因?qū)е略究梢钥⒐さ墓こ掏涎拥揭咔槠陂g，由此另行簽訂協(xié)議的，也不屬于難以預(yù)見的情形。

除此之外，即使按照中標(biāo)合同確定結(jié)算依據(jù)，也并不意味著補充合同當(dāng)然無效，已如上述。另行簽訂的補充合同如不存在《合同法》規(guī)定的無效事由時不應(yīng)輕易否定其效力，只是在適用上以中標(biāo)合同的約定優(yōu)先。

勞務(wù)分包一般不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項目，但有一種情況除外?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》第3條第3項規(guī)定：“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)。”也就是說，勞務(wù)分包在特殊情形下屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項目，即暫估價施工分包情形，且還應(yīng)滿足國家發(fā)改委《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》有關(guān)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍和規(guī)模要求，也即勞務(wù)分包合同的估算價在400萬元人民幣以上，滿足以上條件的勞務(wù)分包項目必須依法經(jīng)過招投標(biāo)。

此種情形下，央企進(jìn)行勞務(wù)分包招投標(biāo)后簽訂補充協(xié)議變更原中標(biāo)合同關(guān)于結(jié)算價款約定的，一般可以適用《施工合同司法解釋（二）》第1條的規(guī)定，以中標(biāo)合同的約定為準(zhǔn)。但應(yīng)當(dāng)注意的是，發(fā)包人自行發(fā)包、議標(biāo)的情形不在《施工合同司法解釋（二）》第1條規(guī)制的范疇之內(nèi)，只有經(jīng)過了合法的招投標(biāo)程序才適用于此條規(guī)定。