王祖科
一、假冒他人注冊商標行為
假冒他人注冊商標行為，既是一種商標侵權行為，又是一種不正當競爭行為，這是從不同的法律規(guī)范對同一種行為的不同界定。也可以說這種行為同時違反了商標法的規(guī)定和反不正當競爭法的規(guī)定，從而發(fā)生了兩個法律后果。
兩部法律所指假冒他人注冊商標行為的區(qū)別：商標法中的假冒注冊商標是指未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其相同的商標。而反法所稱的假冒注冊商標，不僅指商標的相同使用，也包括近似使用。
二、仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為
（一）仿冒行為的概念和特征
仿冒行為是指擅自使用與他人的商業(yè)標識或商業(yè)信譽，從而造成市場誤認或混淆的行為。其特點：
1.仿冒行為表現為模仿和冒充兩種形式，模仿是近似使用，冒充是完全抄襲；
2.仿冒的對象是他人的商業(yè)標識或商業(yè)信譽，包括他人的企業(yè)名稱，特有商品的名稱、包裝、裝潢，服務標識，質量標志等能夠對商品加以區(qū)別的標識和特征；
3．仿冒的后果是產生市場混淆，足以造成市場誤認。因此，仿冒行為又稱為混淆行為。
（二）仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢行為的構成要件
1．仿冒的對象是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；
2．仿冒行為表現為對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢擅自作相同或近似使用，且只要對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢三者其一作相同或近似使用就具備這一要件；
3．從仿冒的后果看，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品或具有某種特定聯系。
（三）知名商品的理解與認定
1．知名商品的理解
知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。正確理解這一概念的法律含義，必須把握以下幾點：
①知名商品是具有一定知名度的商品；
②知名商品的知名度表現為相關公眾所知悉；
③知名商品是一個相對概念，只能在特定的市場范圍和特定的市場競爭情況下具體分析；
④知名商品是執(zhí)法時使用的法律概念，不是榮譽稱號。
2．知名商品的認定
①要判斷商品的知名度。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條指出，認定知名商品應當考慮商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。
②認定知名商品應從制止市場混淆這一立法本意出發(fā)。根據國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定，如果商品名稱、包裝，裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。
③認定知名商品一般實行誰辦案誰認定、個案認定的原則?？h以上工商機關都有認定權。
3．特有的商品名稱、包裝、裝潢的理解與認定
①正確理解特有。所謂特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。
②認定原則。依照在先使用的原則認定。
③認定方法。根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。
具體說，對特有商品名稱的認定：
一是要在具體涉及的一類商品中判斷認定。
二是該商品名稱一般不是直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱。但經過使用已取得顯著特征的，可以認定。
三是該商品名稱不屬于通用名稱或化學名稱或藥典中規(guī)定的名稱。
四是該名稱不是注冊商標。
五是將該名稱作為一個整體綜合判斷，使用中是否產生了市場影響。
對特有的包裝、裝潢的認定。主要應分析商品的包裝、裝潢是否與相關商品通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區(qū)別性特征，也就是從商品的包裝、裝潢的主要部分、整體印象上看是否與相關商品相比有明顯區(qū)別，成為市場上區(qū)別不同商品的顯著性標志。對近似使用的認定根據商品包裝、裝潢的主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通的注意力會發(fā)生誤認等因素綜合分析判斷。判斷方法可參照對近似商標的判斷方法。
（四）執(zhí)法中應注意的問題
1．正確理解仿冒行為的“使用”。這里的使用，不但包括直接將仿冒的標識用于商品或其包裝上，也包括在張貼、印刷、交易文書、廣告等上的使用。
2．正確理解混淆或誤認。既包括實際已經發(fā)生混淆或誤認，也包括足以造成混淆或誤認。其后果既可以表現為直接將甲商品當成乙商品，也可以表現為誤認為兩種商品的生產者之間具有許可使用、關聯企業(yè)關系等特定聯系。
3．不能以是否取得外現設計專利為依據來認定知名商品特有的包裝裝潢。因此，辦案時不要涉及對方的專利權。
4．要搜集在先使用的證據。辦案中，要在調查取證時，搜集能證明該知名商品知名度和特有包裝、裝潢在先使用的證據，并在制作處罰決定書時將認定該商品為知名商品及其特有的包裝、裝潢的理由證據敘述清楚。
5、正確把握將他人注冊商標或字號在境外注冊企業(yè)名稱，授權大陸企業(yè)使用的問題。
三、虛假表示與虛假宣傳行為
反法第五條第四項對虛假表示的界定是，在商品上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地、對商品質量作引入誤解的虛假表示。
第九條對虛假宣傳的界定是，經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。
執(zhí)法中應注意的問題：
（一）正確理解引人誤解的虛假表示
這是指對反映商品質量的各種因素作不真實的標注，使消費者和用戶無法了解商品的真實情況，從而發(fā)生誤認誤購行為。包括兩種行為：一是在商品或其包裝上依法應標明的內容或者依商品的特點和使用要求應當標明或說明的內容，未予標明或說明，引人誤解的行為；二是在商品或其包裝上對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產日期、有效期等作不真實的標注，欺騙、誤導消費者和用戶購買的行為。
（二）正確理解引人誤解的虛假宣傳
引人誤解的虛假宣傳，包括兩種行為類型。一種是虛假宣傳；一種是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指宣傳的內容與商品的客觀事實不符。而引人誤解的宣傳則是指可能使宣傳對象對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的商品宣傳。認定時要注意具體情況具體分析，根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行認定。有的用夸張的手法且不能引人誤解的宣傳就不能認定為虛假宣傳。
（三）正確理解“其他方法”
這里的廣告和其他方法實際上已涵蓋了所有能夠使社會公眾知悉的各種宣傳形式。
四、商業(yè)賄賂行為
（一）概念和法律特征
商業(yè)賄賂，是指經營者為銷售或購買商品而采用財物 或其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。
商業(yè)賄賂的內涵：是一種物質利益的不當引誘。其實質是經營者為銷售或購買商品采用財物或者其他手段收買對方單位或個人，以爭取交易機會或交易優(yōu)惠條件的行為。
商業(yè)賄賂的特征：
目的：為了銷售或購買商品；
行為：采用財物或其他手段收買；
賄賂對象（受賄主體）：一般是對方單位或某個人，還包括對商品購銷有直接影響的其他單位或個人。
（二）商業(yè)賄賂行為的構成要件
主體：是參與市場交易活動的單位或個人。此外，還包括對商品銷售有直接影響的第三人。
主觀方面（目的）：是為了通過收買達到銷售或購買商品的目的。
客體：背離了誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害了公平競爭的市場準則，擾亂了市場秩序。
客觀方面（行為）：表現為采用購物或其他手段買通交易對方。
（三）商業(yè)賄賂的表現形式
1．在交易之外直接給付和收受現金或實物。
2．假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、 勞務費、咨詢費、傭金等名義，給予對方單位或個人財物。
3．以報銷各種費用或用“紅票”沖賬的方式進行賄賂。
4．以考察、研討會等名義，提供境內外旅游。
5．給予或收受回扣。
6．利用優(yōu)勢地位索賄。
7．經營者之間的附贈行為。
（四）商業(yè)賄賂的社會危害
1．導致國家稅收流失；
2．妨礙了質量、價格、技術、服務等競爭手段的發(fā)揮，從長遠看影響經濟可持續(xù)發(fā)展；
3．擾亂了正常的市場公平交易秩序；
4．導致假冒偽劣產品盛行；
5．敗壞了行業(yè)風氣，成為潛規(guī)則。
6．影響國家投資環(huán)境，敗壞國家聲譽。
（四）部分領域和行業(yè)商業(yè)賄賂行為的特征表現
從我省去年查處的案件情況看，共查辦案件1366起，其中醫(yī)藥購銷269起，教育176起，餐飲服務157起，金融保險81起，中介服務46起。部分領域和行業(yè)商業(yè)賄賂行為的特征表現：
金融保險。某些銀行在開展財產抵押貸款業(yè)務中，向貸款人指定評估、擔保機構，以“推薦費”的名義向指定的評估、擔保機構收取費用，造成對其他評估、擔保機構的不公平競爭。某些銀行與保險機構達成協議，銀行利用自己的存貸款優(yōu)勢地位，在提供個人住房貸款、企業(yè)財產抵押貸款、個人小額貸款時，強制貸款人到其指定的保險機構辦理保險，保險機構再將大大超過國家規(guī)定標準的“代理手續(xù)費”支付給銀行，構成商業(yè)賄賂行為。某些保險機構以高額手續(xù)費爭奪民航企業(yè)為其代理航空意外險，有的向上述企業(yè)支付高達60％的手續(xù)費。少數保險公司甚至以虛構理賠案為手段，支付手續(xù)費，進行商業(yè)賄賂。
中介機構。某些房地產評估公司為爭取更多的評估業(yè)務，采用支付高額推薦中介費的手段，達到讓交易中心和金融機構向其推薦評估業(yè)務的目的。在土地出讓中，某些拍賣公司為承攬拍賣業(yè)務，按其收取傭金60％一70％的比例，以“協作費”、“管理費”等名義，向相關職能部門或者所設交易中心等業(yè)務協作機構支付分成。某些土地、房管部門通過其所屬實體單位或業(yè)務協作單位，收取拍賣公司提供的分成。某些土地評估公司假借“服務費”、“業(yè)務協作費”、“攤位租賃費”等名義向主管部門行賄，以獲取評估交易機會。
醫(yī)藥購銷。一是某些醫(yī)務人員利用職務之便，向患者推薦推銷特定藥品，收受藥品生產經營企業(yè)及其醫(yī)藥代表的開單提成。某些醫(yī)療機構還以介紹費的名義向本單位以外的單位或個人支付CT、磁共振、彩超檢查等提成。二是某些醫(yī)療機構在購進醫(yī)療設備或醫(yī)療用品過程中，采取合同約定等方式，以贈送或假借“配套”的名義，收受供貨方提供的其它醫(yī)療設備或物品。三是某些藥品生產經營企業(yè)在招標采購過程中，通過向醫(yī)院給付財物等方式，使其藥品品種進入《備選品種采購單》。四是某些醫(yī)院為獲取病員，采用無償提供車輛等財物使用權的方式，向相關單位行賄。
圖書發(fā)行。某些圖書發(fā)行企業(yè)在教材、教輔銷售業(yè)務中，采取支付“發(fā)行費”、“勞務費”或多開發(fā)票少收貨款等方式，有的甚至打著補充教育經費不足的名義，向學校、教育主管部門等單位行賄，實現交易目的。
教育領域。某些學校在采購圖書、教學設備、校服、學生用品中，帳外暗中收受供應商的回扣。某些教育主管部門或學校與保險機構達成協議，由教育主管機構牽頭組織學生到指定保險機構購買學生平安險，并以“代理手續(xù)費”名義收取保險機構給予的保費分成。
公用企業(yè)。某些公用企業(yè)與提供相關配套產品的企業(yè)簽訂協議，公用企業(yè)利用自身的獨占地位，向用戶推薦或指定購買協議企業(yè)的產品，并收取協議企業(yè)的分成回扣，構成了商業(yè)賄賂和強制交易行為。
旅游行業(yè)。某些旅行社或導游人員為獲取商場、超市等經營單位的“購物提成”，在旅游過程中故意安排購物線路和項目。
餐飲行業(yè)。某些酒水生產經營企業(yè)采用支付專賣費的方式向酒店等餐飲企業(yè)行賄，壟斷酒店的酒水經銷權。某些酒水生產經營企業(yè)以現金回收酒瓶蓋等方式，誘使酒店服務員向顧客推銷其產品。
商品批發(fā)零售行業(yè)。某些生產經營企業(yè)為擴大市場份額，向代理商、購貨單位贈送高額禮品。某些大型超市、商場借助優(yōu)勢地位，假借“廣告費”、“宣傳費”等名義向進場的供貨商索賄，實際并未提供相關服務。
（五）執(zhí)法中應注意的問題
1．正確理解“帳外暗中”
“帳外暗中”是指未在依法設立反映其生產經營活動或者行政事業(yè)經費收支的財務帳上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不計入財務賬，轉入其他賬或者做假賬等。
要注意：賬外暗中是回扣的構成要件，而不是其他商業(yè)賄賂的構成要件。
2．要區(qū)分回扣和折扣
回扣是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方法退給對方單位或個人的一定比例的商品價款。折扣是指經營者銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，通常又稱之為折讓、讓利、返利、優(yōu)惠等。
區(qū)別：回扣是非法的，折扣是合法的；
回扣是帳外暗中，折扣是明示入帳。
回扣既可以是賣方給買方，也可以在商品緊缺時買方給賣方；折扣只能由賣方給買方。
回扣可能給對方單位，也可能給個人；折扣只能給買方單位。
3．正確理解經營者之間的附贈
附贈以商業(yè)賄賂論處。認定是否是附贈行為，不能單純看是現金還是實物，而要從附贈的特征上分析：一是贈品向不特定的交易對方提供；二是采取公開的方式；三是在同等條件下對不同的交易對方一視同仁。不符合以上特征的附帶贈送的大額物品，應視為實施一般商業(yè)賄賂的實物。
4．商業(yè)賄賂行為違法所得計算問題
就受賄方而言，受賄數額即為違法所得。
就行賄方而言，則不能將行賄數額作為違法所得，而應以本次行賄行為所取得的利潤作為違法所得。
五、壟斷行為
（一）我國現階段壟斷行為的類型
1．行業(yè)壟斷
行業(yè)壟斷是指公用企業(yè)以及其他依法具有獨占地位的經營者濫用優(yōu)勢地位，實施限制競爭的行為。
公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業(yè)的經營者。這些企業(yè)的共同特點是具有一定的公益性和社會福利性質，且與人們的日常生活息息相關。
其他依法具有獨占地位的經營者，是指按照專門的法律設立或者從事經營的，在市場上具有獨占地位的，以營利為目的法人或者其他經濟組織。其主要類型是專營專賣行業(yè)，如煙草、鹽業(yè)；為國民經濟提供金融、保險等基礎性服務的行業(yè)，如銀行、保險、證券；其他由國家進行特殊管制的行業(yè)，如石油、石化等。這些企業(yè)的獨占地位是由特殊的法律賦予的，其經營的目的與一般企業(yè)相似，但所從事的不是公用事業(yè)，從而不同于公用企業(yè)。
2．行政壟斷
行政壟斷是指政府和政府部門濫用行政權力限制競爭的行為。政府部門包括行使行政管理權的事業(yè)單位。地區(qū)封鎖、地方保護是行政壟斷的突出表現。為解決行政壟斷中的地區(qū)封鎖問題，國務院2001年頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》。
注意不能一概否定行政壟斷。應當禁止的是濫用行政權力的壟斷。
3．經濟性壟斷
經濟性壟斷是指經營者在市場競爭中自發(fā)實施的壟斷行為。主要有兩類：一是協議限制競爭行為。表現為經營者以合同、協議、協同等方式，操縱市場價格、限制產量、劃分市場或聯合抵制等限制競爭行為。二是濫用市場支配地位，即低價傾銷、搭售、歧視待遇，附加不合理條件等行為。
為解決大型超市不正當競爭問題，五部委發(fā)布了《零售商供用商公平交易管理辦法》。
（二）壟斷行為的危害
1．妨礙了自由競爭的市場機制的形成和發(fā)展，擾亂了市場競爭秩序；
2．妨礙了競爭有序、統(tǒng)一開放的市場體系的建立；
3．損害了經營者和消費者的合法權益；
4．不利于提高我國企業(yè)的國際競爭力；
5．容易滋生腐敗、損害政府的形象。
（三）壟斷行為的表現形式
1．公用企業(yè)壟斷行為表現形式
①供電部門：強制用戶購買其提供的電表、電線、配電箱、變壓等用電設備而不得購買其他符合國家標準的用電設備；強行向用戶收取用電預付款或用電押金；強制用戶購買用電保險或搭售不必要的商品；強制用戶交納用電底度費；強制用戶接受其指定的施工企業(yè)的用電設計、安裝工程服務，對拒絕的用戶收取不合理的管理費；在農網改造中，濫收務工費，短途運輸費、材料費等或強迫農民提供義務工等。
②供水部門：限定他人購買其指定的經營者的水泵、閥門、水管等；強制用戶購買水表或強行要求用戶更換智能水表；強制用戶購買不必要的“用水卡”；強制用戶接受其指定的給水工程施工服務等。如果用戶拒絕，則不予供水或加收水費、水表檢測費；強制用戶交納用水底度費等。
③供氣部門：強制用戶購買其提供的或其指定的經營者的燃氣灶具，而不得購買其他符合標準的同類產品；強制用戶購買不必要的商品；強制用戶購買意外傷害保險；強制向用戶收取用氣底度費等。
④郵政部門：強制用戶接受特快專遞服務、禮品服務等；強制搭售明信片、集郵冊；強制用戶只能使用其提供的包裝物，而不得使用其他符合標準的包裝物；強制保價或保險；強制用戶參加郵政儲蓄或強制征訂報刊或購買不必要的郵資用品等。
⑤鐵路等公共交通運輸部門：強制用戶接受其指定的經營者提供的鐵路延伸服務；強制用戶購買保險或參加保價運輸等。
2．其他依法具有獨占地位的經營者壟斷行為
①煙草公司：強制搭售；借用行政權力強制交易等。
②鹽業(yè)公司：強制搭售其他商品。
③商業(yè)銀行：強制貸款人到其指定的保險公司辦理保險，限定貸款人購買其指定的商品，限定貸款人到其指定的拍賣公司、評估公司、擔保公司辦理業(yè)務等。
④有線電視臺：強制他人接受不必要的服務，限定用戶購買其指定經營者的商品等。
⑤石油、石化公司：強制搭售商品或實行差別待遇。
⑥殯儀行業(yè)：限定死者家屬購買其指定的骨灰盒等。
⑦新華書店：在發(fā)放教材時強行搭售教學參考書及其他圖書、音像制品等。
3．行政壟斷和地區(qū)封鎖
①以政府文件、會議紀要、規(guī)定等形式，限定或變相限定單位或個人只能經營、購買、使用本地生產的產品或者只能接受本地企業(yè)、指定企業(yè)提供的服務。
②以不正當的或歧視性的質檢、準銷證、前置審批、加收費用等方式，抬高外地商品進入本地的門檻。
③政府職能部門濫用行政權力，強制他人購買其指定的商品或服務。
（四）壟斷行為的查處
1、壟斷行為的行政處罰權在省級或設區(qū)的市的工商部門。
2、反法對低于成本價銷售和搭售行為沒有罰則（對損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽也無罰則）。
