郁琳，最高人民法院第三巡回法庭主審法官，法學博士。
吳光榮，國家法官學院教授，法學博士。
四、擔保人破產(chǎn)時擔保責任的承擔
前面談到的是債務(wù)人破產(chǎn)時擔保責任的承擔，實踐中還存在擔保人破產(chǎn)的情形?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》未對擔保人人破產(chǎn)時的保證責任承擔問題作具體規(guī)定，但擔保人的擔保責任顯然不因其破產(chǎn)而免除。因此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（2020年修正，以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》）第4條第1款規(guī)定：“保證人被裁定進入破產(chǎn)程序的，債權(quán)人有權(quán)申報其對保證人的保證債權(quán)?！毙枰f明的是，保證人破產(chǎn)時，如果主債務(wù)已經(jīng)到期的，債權(quán)人自可直接追究其保證責任，但如果主債務(wù)未到期，此時債權(quán)人是否可以申報債權(quán)，則不無疑問。我們認為，盡管此時主債務(wù)人享有期限利益，但如果保證人也享有此期限利益，則等到主債務(wù)到期時，保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)可能已經(jīng)分配完畢，債權(quán)人也就無從主張擔保權(quán)利，因此《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第4條第2款規(guī)定：“主債務(wù)未到期的，保證債權(quán)在保證人破產(chǎn)申請受理時視為到期?！北M管這一規(guī)定針對的是保證人破產(chǎn)的情形，但由于保證人與物上保證人并無區(qū)別，自也應(yīng)適用于物上保證人破產(chǎn)的情形。
不過，與物的擔保不同的是，保證分為一般保證和連帶保證。連帶保證中，債權(quán)人可以要求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求連帶保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任，故連帶保證人破產(chǎn)時，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條的規(guī)定，債權(quán)人可以在負有連帶責任的保證人破產(chǎn)程序中申報保證債權(quán)。在一般保證的情況下，保證人雖享有先訴抗辯權(quán)，但根據(jù)《民法典》第687條第2款的規(guī)定，當主債務(wù)人破產(chǎn)時，保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。問題是，在一般保證人破產(chǎn)而主債務(wù)人未破產(chǎn)時，保證人是否也享有先訴抗辯權(quán)？我們認為，保證人雖然享有先訴抗辯權(quán)，但如果債權(quán)人必須先向主債務(wù)人求償，然后再向一般保證人請求承擔保證責任，不僅不利于債權(quán)人保證利益的及時實現(xiàn)，而且可能保證人的破產(chǎn)程序已經(jīng)結(jié)束，尤其是當主債務(wù)人到期已不能履行債務(wù)時，債權(quán)人本應(yīng)享有的保證利益將落空而無法實現(xiàn)，變相免除了保證人的保證責任。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第4條第2款規(guī)定“一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權(quán)的，人民法院不予支持”。然而，盡管保證人的先訴抗辯權(quán)不能阻止債權(quán)人在保證人破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，但如果債權(quán)人未經(jīng)對主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁并強制執(zhí)行，就以全部債權(quán)在保證人破產(chǎn)程序中受償，顯然不符合一般保證的基本性質(zhì)。為此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第4條第2款的但書規(guī)定“債權(quán)人在一般保證人破產(chǎn)程序中的分配額應(yīng)予提存，待一般保證人應(yīng)承擔的保證責任確定后再按照破產(chǎn)清償比例予以分配”。
考慮到保證人在承擔保證責任后有權(quán)向主債務(wù)人或者其他債務(wù)人追償，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第4條第3款規(guī)定：“保證人被確定應(yīng)當承擔保證責任的，保證人的管理人可以就保證人實際承擔的清償額向主債務(wù)人或其他債務(wù)人行使求償權(quán)?！边@里的其他債務(wù)人，主要是指依據(jù)《新?lián)Ｖ贫冉忉尅返?3條的規(guī)定，具有相互追償關(guān)系的其他共同擔保人。需要注意的是，在保證人破產(chǎn)的情形下，保證人追償權(quán)的實現(xiàn)關(guān)系到保證人的全體債權(quán)人利益，因此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第4條第3款將“保證人確定應(yīng)當承擔保證責任”作為保證人的管理人行使追償權(quán)的時點。我們認為，所謂“保證人確定應(yīng)當承擔保證責任”，應(yīng)以保證人的債權(quán)人會議已經(jīng)核查，法院對此裁定確認的時點為準，保證人的管理人實際是否已經(jīng)向保證債權(quán)人清償債權(quán)，并不影響追償?shù)拈_展，但作為追償額計算基礎(chǔ)的保證責任，需要待普通破產(chǎn)債權(quán)清償比例明確后才能確定。 此外，如果是連帶責任保證人在主債務(wù)尚未到期的情況下承擔了實際的保證責任，連帶責任人及其管理人可以在主債務(wù)到期后向主債務(wù)人或其他債務(wù)人行使求償權(quán)；如果保證人是在重整程序或破產(chǎn)和解程序中承擔了實際的保證責任，則重整或和解后得以存續(xù)的保證人依然享有獨立的求償權(quán)。
此外，債務(wù)人、保證人同時破產(chǎn)時，債權(quán)人如何申報債權(quán)也是實踐中可能遇到的問題。關(guān)于這一問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》第52條規(guī)定：“連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用本法規(guī)定的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報債權(quán)?！睋?jù)此，在保證為連帶責任保證的情況下，由于連帶責任保證人與債務(wù)人之間構(gòu)成的是連帶責任法律關(guān)系，即對債權(quán)人而言，連帶責任保證人與債務(wù)人一樣，均負有清償全部債務(wù)的義務(wù)，當負有連帶義務(wù)的債務(wù)人全體或數(shù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以將債權(quán)總額作為破產(chǎn)債權(quán)，同時或先后分別向每個破產(chǎn)人要求清償，但其獲得清償?shù)目倲?shù)不得超過債權(quán)總額。同理，債務(wù)人、物上保證人均被裁定破產(chǎn)，也應(yīng)適用這一規(guī)則。問題是，在保證為一般保證的情形下，如果債務(wù)人和保證人均被裁定進入破產(chǎn)程序，債權(quán)人是否可以同時向債務(wù)人、保證人分別申報債權(quán)？我們認為，根據(jù)《民法典》第687第2款的規(guī)定，在債務(wù)人破產(chǎn)時，保證人即喪失先訴抗辯權(quán)，與連帶責任保證并無實質(zhì)區(qū)別。正因如此，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》第5條規(guī)定：“債務(wù)人、保證人均被裁定進入破產(chǎn)程序的，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人、保證人分別申報債權(quán)。債權(quán)人向債務(wù)人、保證人均申報全部債權(quán)的，從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對另一方的債權(quán)額不作調(diào)整，但債權(quán)人的受償額不得超出其債權(quán)總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權(quán)?！币簿褪钦f，無論是連帶責任保證人還是一般保證人，也無論是債務(wù)人的破產(chǎn)程序先行分配還是保證人的破產(chǎn)程序先行分配，只要債權(quán)人的受償額不超過其債權(quán)總額即可。實踐中，由于雙重破產(chǎn)程序并行，債務(wù)人、保證人的相應(yīng)管理人應(yīng)當切實履職，在己方的破產(chǎn)程序中對債權(quán)人的債權(quán)額進行清償前，必須對他方破產(chǎn)程序中債權(quán)人的已受償額進行調(diào)查，避免債權(quán)人的受償額超過其債權(quán)總額的情況發(fā)生。 此外，基于債權(quán)人已經(jīng)在主債務(wù)人處申報了全額債權(quán)，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條第2款的規(guī)定，保證人不得再以將來求償權(quán)申報債權(quán)，故即便債權(quán)人先從主債務(wù)人處獲得清償?shù)?，保證人承擔責任后，亦不享有追償權(quán)。
五、擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的限制
《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)?！笨梢?，債權(quán)人的擔保物權(quán)因債務(wù)人破產(chǎn)而受到限制僅僅存在于破產(chǎn)重整期間，因此《破產(chǎn)審判紀要》第25條規(guī)定：“擔保權(quán)人權(quán)利的行使與限制。在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)和解程序中，對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人可以隨時向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價處置行使優(yōu)先受償權(quán)，管理人應(yīng)及時變價處置，不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產(chǎn)會降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價值而應(yīng)整體處置的除外?！钡?，值得注意的是，在人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)之前，人民法院是否受理重整申請或者和解申請尚不確定。因此，我們認為，由于管理人有“管理和處分債務(wù)人財產(chǎn)”的職權(quán)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條），不乏管理人在第一次債權(quán)人大會召開前就允許擔保物的變現(xiàn)，從而可能導致債務(wù)人喪失營業(yè)價值，債權(quán)人會議“決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)”的制度設(shè)計也將落空。對此，可考慮借鑒德國法的規(guī)定，在第一次債權(quán)人大會召開前，原則上不允許解除擔保權(quán)的“自動凍結(jié)”。
此外，考慮到債權(quán)人在何種情況下可以行使、何種情況下應(yīng)當中止行使擔保權(quán)，在理論上和實踐中是存在不同觀點的重大爭議問題，2019年11月發(fā)布的《全國民商事審判工作會議紀要》第112條規(guī)定：“重整程序中，要依法平衡保護擔保物權(quán)人的合法權(quán)益和企業(yè)重整價值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當及時確定設(shè)定有擔保物權(quán)的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當及時對擔保物進行拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔保物權(quán)人的債權(quán)。在擔保物權(quán)暫停行使期間，擔保物權(quán)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定向人民法院請求恢復行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當自收到恢復行使擔保物權(quán)申請之日起30日內(nèi)作出裁定。經(jīng)審查，擔保物權(quán)人的申請不符合第75條的規(guī)定，或者雖然符合該條規(guī)定但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據(jù)證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應(yīng)擔保或者補償?shù)?，人民法院?yīng)當裁定不予批準恢復行使擔保物權(quán)。擔保物權(quán)人不服該裁定的，可以自收到裁定書之日起10日內(nèi)，向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院裁定批準行使擔保物權(quán)的，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當自收到裁定書之日起15日內(nèi)啟動對擔保物的拍賣或者變賣，拍賣或者變賣擔保物所得價款在支付拍賣、變賣費用后優(yōu)先清償擔保物權(quán)人的債權(quán)?！痹摋l規(guī)定從擔保權(quán)人暫停行使擔保權(quán)的例外情形及救濟途徑兩個方面進行了解釋和規(guī)范，可以從如下四個方面把握：
一是堅持重整期間擔保權(quán)暫停行使為原則，恢復行使為例外。破產(chǎn)程序啟動后，擔保債權(quán)人往往希望立即實現(xiàn)債權(quán)，無擔保債權(quán)人則更希望債務(wù)人能繼續(xù)經(jīng)營以實現(xiàn)更高清償率。在以上兩者訴求之間找到一個恰當?shù)钠胶恻c，是企業(yè)重整制度設(shè)計的關(guān)鍵。而法院的關(guān)鍵任務(wù)，則是裁決擔保債權(quán)人是否可以突破凍結(jié)繼續(xù)行權(quán)。債務(wù)人進入重整程序之前，為了增加融資維持營業(yè)價值，通常會應(yīng)債權(quán)人要求設(shè)置擔保權(quán)來獲得融資，其主要財產(chǎn)均已設(shè)置擔保權(quán)的情況下，用于抵押或者質(zhì)押的債務(wù)人財產(chǎn)一般是債務(wù)人的核心資產(chǎn)，也是重整價值的重要因素之一，重整程序中擔保權(quán)的暫停行使對債務(wù)人能否重整成功至關(guān)重要。因此，人民法院應(yīng)當堅持《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定的擔保權(quán)暫停行使原則，正確適用該條紀要對例外情形的規(guī)定。雖然在實踐中存在惡意侵害擔保權(quán)的現(xiàn)象，但不宜矯枉過正，過度保護擔保權(quán)人利益和惡意侵害擔保權(quán)人利益均不可取。重整程序中，要依法平衡保護擔保權(quán)人的合法權(quán)益和企業(yè)重整價值，否則將破壞重整程序的功能設(shè)計。
二是合理判斷有擔保權(quán)的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需。聯(lián)合國貿(mào)易促進委員會《破產(chǎn)法立法指南》立法建議第51條指出：“破產(chǎn)法應(yīng)規(guī)定，擔保債權(quán)人可請求準許救濟而免于破產(chǎn)程序啟動時所用的那些措施（指暫停擔保權(quán)行使等措施——筆者注），其理由可包括：1.抵押資產(chǎn)并不為將來可能進行的債務(wù)人企業(yè)的重整或變賣所需要；2.抵押資產(chǎn)的價值因破產(chǎn)程序的啟動而正在縮減，并且未對擔保債權(quán)人提供保護以防范該價值的縮減；3.在重整中，計劃未在任何可適用的時限內(nèi)獲得批準。”《德國強制拍賣與強制管理法》第30d條第1款第1句第3項規(guī)定，如果抵押物對于執(zhí)行破產(chǎn)計劃至關(guān)重要，破產(chǎn)管理人即可提出暫時中止抵押物變現(xiàn)的要求。上述立法例值得我國借鑒的是，重整程序中設(shè)定擔保的債務(wù)人財產(chǎn)是否屬于重整必需的財產(chǎn)，是重整程序中法院決定批準擔保權(quán)人行使權(quán)利的重要考量因素之一。因此，重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當及時確定設(shè)定有擔保權(quán)的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需，從而充分保護不影響重整程序的擔保權(quán)人及時實現(xiàn)債權(quán)的利益。
三是法院應(yīng)當不批準擔保權(quán)人恢復行使權(quán)利申請的情形。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定，原則上擔保權(quán)在重整期間應(yīng)當暫停行使，例外情形是“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的”。反向解釋的結(jié)論應(yīng)當是，擔保權(quán)人申請恢復行使擔保權(quán)應(yīng)當滿足的條件是“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的”。因此，紀要規(guī)定了下列兩種情形屬于人民法院應(yīng)當裁定不批準擔保權(quán)人恢復行使權(quán)利的情形：第一，擔保權(quán)人應(yīng)當對“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的”這一事實承擔舉證責任，擔保權(quán)人不能證明這一條件成就的，人民法院應(yīng)當裁定不批準擔保權(quán)人的恢復行使權(quán)利申請；第二，雖然擔保權(quán)人完成了對“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的”的舉證責任，但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據(jù)證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應(yīng)擔?；蜓a償?shù)模诔浞直Ｗo擔保權(quán)人利益的前提下，為了保障重整程序的制度目標，人民法院亦應(yīng)當裁定不批準擔保權(quán)人的恢復行使權(quán)利申請。
四是擔保權(quán)人申請恢復行使權(quán)利的程序和救濟途徑?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第75條未明確規(guī)定擔保權(quán)人申請恢復行使權(quán)利的程序和救濟途徑。為了完善重整期間凍結(jié)擔保權(quán)的特殊制度安排，充分保護擔保權(quán)人的合法權(quán)益，紀要規(guī)定了人民法院對擔保權(quán)人申請的審查期限以及擔保權(quán)人不服人民法院相關(guān)裁定的復議權(quán)。同時，基于擔保物的處置權(quán)歸管理人或者自行管理的債務(wù)人，紀要規(guī)定人民法院批準擔保權(quán)人恢復行使權(quán)利的，管理人或者自行管理的債務(wù)人應(yīng)當在規(guī)定期限內(nèi)啟動擔保物的處置程序，保障擔保權(quán)人及時行使變現(xiàn)權(quán)。
六、抵押人破產(chǎn)時抵押預告登記的效力
預告登記是在本登記暫時無法辦理時當事人為確保將來取得物權(quán)而辦理的一種特殊登記。由于抵押權(quán)本身無法阻止抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物或者在抵押物上為他人再次設(shè)定抵押權(quán)，因此，即使債權(quán)人在簽訂抵押合同后辦理了抵押預告登記，亦無法阻止抵押人轉(zhuǎn)讓標的物或者再次以標的物設(shè)定擔保物權(quán)。就此而言，當事人辦理抵押預告登記的目的不在于限制抵押人對標的物的處分，而在于當能夠辦理抵押登記時，將抵押權(quán)成立的時間“溯及”到預告登記之日，從而使其獲得較之其他擔保物權(quán)人更加優(yōu)先的順位。當然，預告登記權(quán)利人主張抵押權(quán)自預告登記之日起設(shè)立，必須以已經(jīng)具備辦理抵押登記為條件。如果不具備抵押登記的條件，抵押權(quán)無從設(shè)立，自然也談不上預告登記具有順位效力。問題是，在抵押人破產(chǎn)時，如果預告登記權(quán)利人仍然不具備辦理抵押登記的條件，預告登記權(quán)利人是否對標的物享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利？關(guān)于這一問題，實務(wù)界爭議較大。一種意見認為，抵押人破產(chǎn)時，如果預告登記權(quán)利人仍然不具備抵押登記條件，應(yīng)認為抵押權(quán)沒有設(shè)定，預告登記權(quán)利人只能與其他普通債權(quán)人一起參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，不能就約定的抵押物優(yōu)先受償。我們認為，上述觀點值得商榷。在抵押人破產(chǎn)時，即使預告登記權(quán)利人仍不具備辦理抵押登記的條件，也應(yīng)認為其已取得抵押權(quán)，就約定的抵押物享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。理由有二：
其一，一般認為，排除強制執(zhí)行與抵御破產(chǎn)是民事權(quán)利具有物權(quán)性效力的重要特征。為保障預告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，《最高人民法院關(guān)于人民法庭辦理執(zhí)行異議與復議案件若干問題的規(guī)定》已經(jīng)賦予預告登記的權(quán)利排除強制執(zhí)行的效力。同理，也應(yīng)賦予預告登記具有抵御破產(chǎn)的效力，否則當事人辦理預告登記的目的就會落空。預告登記抵御破產(chǎn)的效力既體現(xiàn)為買受人在辦理預告登記的情形下可以行使取回權(quán)，也體現(xiàn)為抵押預告登記權(quán)人可就約定的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。
其二，為保障企業(yè)破產(chǎn)程序的順利進行，《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第1款規(guī)定：“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期”。同理，在抵押人破產(chǎn)時，即使預告登記權(quán)利人仍不具備辦理抵押登記的條件，也應(yīng)視為條件已經(jīng)成就，因為預告登記權(quán)利人無法繼續(xù)等待抵押登記條件具備時再主張抵押權(quán)，且如果僅僅因抵押人破產(chǎn)導致抵押登記條件無法成就而否認預告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，對其也是不公平的。
值得注意的是，在抵押人破產(chǎn)時，雖然抵押預告登記權(quán)利人可主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，但由于預告登記時該建筑物通常并未建成，且在抵押人破產(chǎn)時該財產(chǎn)也還可能沒有建成，或者雖然建成了一部分，但根據(jù)相關(guān)法律，該部分并不屬于抵押人所有，此時認定預告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，就可能損害到案外第三人的利益。此外，如果用于抵押的建筑物在抵押人破產(chǎn)時尚未建成，成為“爛尾樓”，而在破產(chǎn)重整過程中，又有第三人投入資金繼續(xù)完成了建筑物的建造，此時賦予抵押預告登記的權(quán)利人對建造完成后的建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)，也可能會損害到第三人的利益，也給破產(chǎn)重整帶來了諸多風險，不利于破產(chǎn)重整制度的推行。
為了解決實踐中存在的上述問題，《新?lián)Ｖ贫冉忉尅吩谠试S抵押預告登記權(quán)利人就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)耐瑫r，也規(guī)定了相應(yīng)的條件：一是明確將抵押財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)作為預告登記權(quán)利人主張優(yōu)先受償權(quán)的條件；二是將預告登記權(quán)利人能夠主張優(yōu)先受償?shù)姆秶缍ㄔ谑芾砥飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍。此外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條的規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，如果債務(wù)人對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保，則管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷該行為。這主要是為了防止債務(wù)人以提供擔保為名進行個別清償，從而損害其他債權(quán)人的利益。在抵押人破產(chǎn)的情形下，由于司法解釋賦予抵押預告登記具有抵押登記的效力，這就可能導致當事人通過辦理抵押預告登記來實現(xiàn)個別清償。為此，《新?lián)Ｖ贫冉忉尅穼ⅰ霸谌嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)設(shè)立抵押預告登記”作為預告登記權(quán)利人對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的例外情形。
七、未登記之動產(chǎn)抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中的效力
《民法典》第403條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押的，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！眴栴}是，在抵押人破產(chǎn)時，未辦理抵押登記的債權(quán)人能否主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償？對此，《新?lián)Ｖ贫冉忉尅返?4條第4項規(guī)定，動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，“抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持”?？梢?，未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中的效力受到嚴格限制，即不再區(qū)分第三人是否善意，抵押權(quán)人都不能對抗，而只能與其他普通債權(quán)人一起，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。之所以如此規(guī)定，主要有以下幾個方面的理由：
首先，我國民法對于動產(chǎn)抵押的設(shè)立采意思主義物權(quán)變動模式，將登記作為對抗要件，實際是弱化了債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，因為如果嚴格貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，就要采取形式主義物權(quán)變動模式，將登記作為物權(quán)變動的生效要件，從而使物權(quán)都具有對抗第三人的效力。就此而言，我們在理解登記對抗主義時，不能再將物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分視為當然之理，想當然的認為物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。也就是說，只有打破債權(quán)與物權(quán)之間的界限，才能正確理解登記對抗主義。正因如此，《新?lián)Ｖ贫冉忉尅返?4條在對“善意第三人”進行解釋時，并未將其嚴格限制在善意的物權(quán)人，即使對特定情形下的善意債權(quán)人，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)也不能進行對抗。
其次，民法典就擔保物權(quán)制度進行了重大發(fā)展，其中一個重要的思路是盡可能消除隱形擔保，而未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)就是一種典型的隱形擔保。為落實民法典消除隱形擔保的目的，根據(jù)《新?lián)Ｖ贫冉忉尅返?4條第3項的規(guī)定，如果抵押人的其他債權(quán)人已經(jīng)申請人民法院對標的物采取了查封、扣押措施，則即使該債權(quán)僅僅是普通債權(quán)，也應(yīng)認為未經(jīng)登記的抵押權(quán)人不能向其主張優(yōu)先受償。如此規(guī)定的目的在于：一是防止案外人與被執(zhí)行人惡意串通，通過倒簽抵押合同的方式來阻礙人民法院的執(zhí)行工作；二是通過弱化未辦理登記的抵押權(quán)的效力，倒逼當事人在簽訂抵押合同后及時辦理抵押登記，以免影響第三人的交易安全。同理，在抵押人破產(chǎn)的情形下，如果賦予未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ部赡軙懋斒氯送ㄟ^倒簽抵押合同的方式獲取不當利益的問題。相反，通過限制未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中的效力，則可倒逼當事人在簽訂抵押合同后即使辦理抵押登記，從而盡可能消除隱形擔保。
最后，在抵押人進入破產(chǎn)程序后，由于抵押人的其他債權(quán)人既有可能是善意的，也有可能是惡意的，如果認定未經(jīng)登記的抵押權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，將可能給部分債權(quán)人帶來不公平的結(jié)果，從而與破產(chǎn)程序追求債權(quán)人公平受償?shù)睦砟钕鄾_突，因此，在抵押人破產(chǎn)的情形下，未辦理抵押登記的抵押權(quán)人主張就抵押物優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰粦?yīng)予以支持。
責任編輯：李國慧
文章來源：《法律適用》2021年第9期
