作者：宋健波
單位：四川建永律師事務所
本文共計6985字，閱讀大約需要12分鐘
建設工程多層非法轉包（違法分包）情形下，實際施工人能否向中間環(huán)節(jié)的非法轉包人、違法分包人主張工程欠款？
（附案例分析）
讀前提示：《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。此表述為《建設工程施工合同解釋》創(chuàng)設的新概念，意在表達無效合同中實際投入人工、材料、設備等進行實際施工的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法入團體、個人合伙、自然人等。因此，根據(jù)《建工司法解釋》的規(guī)定，“實際施工人”的概念存在的前提是無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定造成的無效合同當事人。如果分包合同有效，雙方應按有效合同全面實際履行，合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務。該規(guī)則雖具有保護“違法”而限制“合法”之嫌，在實務界備受爭議，但現(xiàn)行裁判仍以此適用。本文對合法專業(yè)分包的情形不作分析，僅僅從無效合同中實際施工人主張工程價款的角度展開。
正文：
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《建工司法解釋》）第二十六條的規(guī)定因其以司法解釋突破合同法相對性的原則，在實務領域早已爭論不斷。并且，爭論還包括該司法解釋只考慮了兩層轉（分）包結構，而對建設工程領域存在更多的兩層以上的轉（分）包結構下如何適用沒有明確規(guī)定。在該結構中，實際施工人是否有權向并非工程建設單位的發(fā)包人、亦非實際施工人的合同相對人的中間環(huán)節(jié)轉（分）包人主張工程價款，實務中根據(jù)不同的情形裁判觀點不一。本文試圖通過對具有代表性的實務案例進行分析，歸納出多層轉（分）包結構下該條司法解釋的適用及裁判規(guī)則偏向。
案例1、杜平均與邯鄲市邯三建筑工程有限公司（簡稱邯三公司）、興隆縣柳源污水處理廠（簡稱污水處理廠）建設工程施工合同糾紛。（2015）冀民一終字第468號（中國裁判文書網(wǎng)2016年12月29日發(fā)布）
案例簡介：2006年5月24日，污水處理廠籌建處與邯三公司簽訂了建設工程施工合同，由邯三公司承包污水處理廠的建設工程。邯三公司將涉案工程轉包給鄭玉明、宋煥武，鄭玉明、宋煥武又將該工程轉包給楊連明，楊連明進行少量施工后又將工程轉包給杜平均。工程交付使用后，因杜平均被拖欠工程款，杜平均遂向承德市中級人民法院提起訴訟，請求依法判令邯三公、鄭玉明、宋煥武、楊連明、興隆縣柳源污水處理廠給付拖欠的工程款1000萬元（以鑒定結論為準）及逾期付款利息。
裁判觀點摘要：該案二審河北省高級人民法院本院認為部分：從本案層層轉包情況看，邯三公司與杜平均之間無直接的合同關系，對杜平均也無直接的付款義務。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。污水處理廠向邯三公司付款15458676元，邯三公司向鄭玉明、宋煥武付款16408690元，邯三公司雖對鑒定報告的計價依據(jù)不予認可，但即使按照鑒定報告確定的工程造價14715804.08元（含臨時道路費用796713.12元），邯三公司也已經(jīng)超額支付了工程款。故在邯三公司已經(jīng)向鄭玉明、宋煥武超額支付工程款的情況下，邯三公司不應再對杜平均承擔付款責任。
要點評析：該裁判實際上承認了總承包人邯三公司《建工司法解釋》二十六條“發(fā)包人”的地位，認定實際施工人有權向總承包人主張工程款。但該案裁判因總承包人邯三公司不欠付合同相對方鄭玉明、宋煥武工程款，故不再對實際施工人承擔責任。
案例2、楊均倫與代江林、余義平等建設工程施工合同糾紛。（2016）最高法民再30號（中國裁判文書網(wǎng)2017年03月23日發(fā)布）
案例簡介：重慶市誠投房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱誠投公司）與重慶建工第八建設有限責任公司（簡稱八建公司）簽訂施工合同，由八建公司承建誠投公司發(fā)包的冉家壩地塊天鄰風景一期工程（二標段)。八建公司將案涉工程內部承包給余義平，余義平再轉包給代江林，代江林再將21號樓分包給蒲某，將6號、7號樓分包給楊均倫。楊均倫承包部分工程于2007年10月25日竣工驗收合格并交付。因代江林欠付楊均倫工程款，楊均倫訴至重慶市第一中級人民法院，請求八建公司、余義平、代江林連帶支付欠付工程款581.3萬元及利息。
裁判觀點摘要：該案經(jīng)過一審、二審、最高院再審認為：根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故楊均倫主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任，不符合法律規(guī)定，應不予支持。
要點評析：該裁判嚴格定義和限制《建工司法解釋》第二十六條中“發(fā)包人”的主體，即該條中所稱的發(fā)包人，應當僅指工程的建設方或者說業(yè)主。該案被告八建公司、余義平在涉案工程項目中分別系總承包人、違法轉包人，并非發(fā)包人，故對實際施工人楊均倫主張其承擔欠付工程款范圍內連帶責任的請求不予支持。單純從《建工司法解釋》第二十六條第二款中“發(fā)包人”主體的理解分析，案例1與案例2具有截然相反的裁判觀點。鑒于案例1為山東省高院2016年12月29日發(fā)布，案例2為最高人民法院發(fā)布2017年03月23日發(fā)布，再參照我省四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條“《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應當理解為建設工程的業(yè)主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人?！?/strong>的規(guī)定，案例2最高院對“發(fā)包人”主體地位的理解應更具有指導性。案例1中山東省高院裁判觀點明顯擴大了《建工司法解釋》第二十六條“發(fā)包人”主體的解釋。
案例3、四川省都江堰龍泉山灌區(qū)管理處建筑工程公司（簡稱龍泉公司）與核工業(yè)西南建設集團有限公司（簡稱核工業(yè)公司）、成都市新錦江舊城改造開發(fā)有限公司（簡稱新錦江公司）、四川建全建設工程有限公司（簡稱建全公司）建設工程施工合同糾紛。（2014）川民終字第600號案（中國裁判文書網(wǎng)2016年1月18日發(fā)布）
案例簡介：2006年4月6日，新錦江公司將羅蘭小鎮(zhèn)工程發(fā)包給核工業(yè)公司，后核工業(yè)公司與建全公司簽訂《合作協(xié)議書》，以合作的名義將工程轉包給建全公司，建全公司又與龍泉公司簽訂《羅蘭小鎮(zhèn)工程聯(lián)營協(xié)議書》，以聯(lián)營的名義將工程轉包給龍泉公司。為解決解決工程進度款支付問題，2008年9月23日新錦江公司、核工業(yè)公司、龍泉公司簽訂《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》，核工業(yè)公司以總包方的名義承諾：向開發(fā)商全額追收工程款，向承建方全額支付工程款和保證金；開發(fā)商新錦江公司也特別承諾：如總包方不按原協(xié)議的原則支付本工程各項應付工程款，開發(fā)商將直接把以上款項全額支付給承建方龍泉公司。后因新錦江公司、核工業(yè)公司未按約定支付工程款，龍泉公司依據(jù)《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》約定向成都市中級人民法院起訴，請求核工業(yè)公司、新錦江公司支付工程款、退還保證金及承擔違約金。
裁判觀點摘要：二審四川省高級人民法院認為：根據(jù)建全公司與龍泉公司簽訂《羅蘭小鎮(zhèn)工程聯(lián)營協(xié)議書》，龍泉公司應當向建全公司主張工程款。因本案訴訟中龍泉公司主動放棄對建全公司主張工程款的權利，本院予以確認。2008年9月23日新錦江公司、核工業(yè)公司、龍泉公司簽訂的《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》系各方真實意思表示，內容沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效，對各方均有約束力。核工業(yè)公司以該協(xié)議簽訂的基礎是無效的分包合同為由主張該協(xié)議無效的理由不能成立，本院不予支持。
核工業(yè)公司在《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》中的特別承諾表明核工業(yè)公司有義務向新錦江公司追收工程款后向龍泉公司支付工程款和退還保證金。根據(jù)《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》約定及新錦江公司承諾，表明新錦江公司也承諾在核工業(yè)公司不按原協(xié)議支付工程款時負有直接把以上款項支付給龍泉公司的義務，也表明核工業(yè)公司、新錦江公司對龍泉公司工程款的支付和保證金的退還不存在核工業(yè)公司主張的先后義務之分。同時根據(jù)《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》的簽訂目的主要是解決工程進度款支付問題，協(xié)議中約定的“按原協(xié)議”重點在按原協(xié)議約定的工程價款、支付時間支付工程款問題，而不是重點在約定核工業(yè)公司要在新錦江公司支付其款項后再支付給龍泉公司，因此，核工業(yè)公司主張其支付龍泉公司工程款須以新錦江公司支付其工程款為前提的理由不能成立。核工業(yè)公司在二審中提交的四川省成都市中級人民法院（2012）成民初字第1125號判決，能夠證明核工業(yè)公司已經(jīng)向新錦江公司行使了追收權，其應當向龍泉公司履行支付工程款和退還保證金的承諾。故原審法院根據(jù)《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》判決核工業(yè)公司向龍泉公司支付欠付的工程款及退還保證金并無不當，本院予以維持。
要點評析：與前述案例不同，該案實際上在發(fā)包人、總承包人、實際施工人這原本無合同關系的當事人之間新設定了一個債的關系，該債的關系并未因多層違法分包的基礎事實而歸于無效，總承包人核工業(yè)公司從中間環(huán)節(jié)的地位轉換為實際施工人的合同相對人的地位。該案判決核工業(yè)公司承擔責任的主要依據(jù)并非是《建工司法解釋》第二十六條，而是依據(jù)《羅蘭小鎮(zhèn)工程2號樓復工協(xié)議》簽訂目的及約定條款，認定發(fā)包人與總承包人具有向實際施工人之間連帶支付工程款的義務。
案例4、戴林生與金昌恒基偉業(yè)電力發(fā)展有限公司（簡稱金昌恒基偉業(yè)公司）、吉林省春城建設工程有限公司青海分公司（簡稱吉林春城青海分公司）、錦州長城建設工程有限公司、中天銀都（天津）建設工程有限公司（簡稱中天銀都公司）建設工程施工合同糾紛。（2015）民申字第3372號案（中國裁判文書網(wǎng)2016年4月15日發(fā)布）
案例簡介：2013年7月28日，金昌恒基偉業(yè)公司將位于甘肅省金昌市西坡的恒基偉業(yè)100MWP光伏電站工程發(fā)包給中天銀都公司，中天銀都公司又將該工程發(fā)包給吉林春城青海分公司，吉林春城青海分公司又將涉案工程勞務部分發(fā)包給戴林生。戴林生依據(jù)上述進場通知書及其與吉林春城青海分公司簽訂的《工程內部分包協(xié)議》組織人員及設備進場準備施工。由于金昌恒基偉業(yè)公司與吉林春城青海分公司、中天銀都公司之間產(chǎn)生糾紛，導致戴林生于2013年12月被金昌恒基偉業(yè)公司清場。戴林生遂訴至西寧市中級人民法院，請求吉林省春城建設工程有限公司青海分公司、錦州長城建設工程有限公司、中天銀都（天津）建設工程有限公司、金昌恒基偉業(yè)電力發(fā)展有限公司承擔其施工費用及損失。
裁判觀點摘要：該案最高院再審認為，金昌恒基偉業(yè)公司將涉案工程發(fā)包給中天銀都公司后，中天銀都公司又轉包給了錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司），該轉包行為違反了相關法律規(guī)定，應屬無效。因戴林生是基于其與吉林春城青海分公司簽訂的《工程內部分包協(xié)議》進場準備施工的，因中天銀都公司與錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司）簽訂的合同無效，戴林生與錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司）簽訂的《工程內部分包協(xié)議》當然無效，涉案工程雖未實際施工，但戴林生依金昌恒基偉業(yè)公司向中天銀都公司發(fā)出的進場通知及中天銀都公司向錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司）發(fā)出的進場通知，以及與吉林春城青海分公司簽訂的《工程內部分包協(xié)議》的約定，組織人員及設備進場準備施工的。因實際施工人戴林生被清場后，上述設施也被金昌恒基偉業(yè)公司實際承受，而戴林生修建上述設施產(chǎn)生了一定的材料費以及大量施工人員并由此產(chǎn)生的勞務費、誤工費及往返的其他損失，上述費用系工程前期投入，認定屬于工程款的范圍。金昌恒基偉業(yè)公司系涉案工程的發(fā)包方，對上述轉包行為負有監(jiān)管職責，由于其監(jiān)管不力，對上述合同無效亦有一定責任；故金昌恒基偉業(yè)公司、中天銀都公司、錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司）應根據(jù)過錯程度，分別承擔賠償責任。原審適用《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十二條第二款、《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定判決中天銀都公司、吉林春城青海分公司、錦州長城建設工程有限公司（原吉林省春城建設工程有限公司）于判決生效后十日內，共同給付戴林生施工費用及損失1295000元、誤工損失24500元并無不當，予以維持。
要點評析：本案實際上避開了《建工司法解釋》第二十六條的適用，而著重于從合同無效的過錯責任進行考量。但筆者認為，即使合同無效，根據(jù)合同相對性原則,過錯責任及損失賠償也應與合同相對人解決,不應由上游合同調整。本案無效合同包括：總承包人中天銀都與錦州長城之間的轉包合同（稱上游合同），錦州長城與戴林生之間的《工程內部分包協(xié)議》（下游合同），上述兩合同為相互獨立的合同。根據(jù)《合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，上述合同關系應歸于訂立前的狀態(tài)。而本案實際獲益方為發(fā)包人，實際創(chuàng)造價值一方為實際施工人，該案從保護價值權利人利益的角度判決發(fā)包人向實際施工人承擔責任無可厚非。但作為中間環(huán)節(jié)的總承包方，并非價值獲益方，與實際施工人亦無合同關系，判決總承包人根據(jù)過錯程度向實際施工人承擔合同無效衍生的工程款支付責任（該部分責任在本院認為部分無詳細闡述），雖更大限度地保護了實際施工人利益，但弱化了合同相對性原則。
筆者對上述多層轉（分）包模式下實際施工人向中間環(huán)節(jié)的轉（分）包人主張工程價款的情形歸納為以下四類：
一、已完工交付，實際施工人根據(jù)《建工司法解釋》第二條規(guī)定主張工程價款。裁判嚴格限制《建工司法解釋》二十六條第二款的適用對象，即發(fā)包人僅建設單位（或稱業(yè)主）。
二、已完工交付，實際施工人根據(jù)《建工司法解釋》第二條規(guī)定主張工程價款。裁判擴大解釋《建工司法解釋》二十六條第二款的適用對象，即發(fā)包人包括建設單位（或稱業(yè)主）、總承包人等與實際施工人無合同關系的上游承包、轉包、分包人。
三、已完工交付，但實際施工人與上游合同的中間環(huán)節(jié)承包、轉包、分包人達成付款協(xié)議，裁判該協(xié)議不因違法分包的基礎事實而喪失效力，實際施工人有權根據(jù)協(xié)議約定向相應主體主張權利。
四、未完工交付，從無效合同過錯責任承擔的角度，本著保護價值利益（即實際施工人）的原則，裁判賦予實際施工人突破合同相對性向中間環(huán)節(jié)主張合同無效過錯責任的權利。
筆者認為，參照案例2中最高院裁判規(guī)則及四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條規(guī)定，適用《建工司法解釋》第二十六條時，對發(fā)包人理解應限制定義為建設單位。同時，無論是從合同無效過錯責任承擔主體還是依照建工司法解釋請求支付工程款的角度裁判，首先應嚴格按照合同相對性處理。《建工司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。該規(guī)定本身即是對合同相對性原則的重申和明確，而第二款關于突破合同相對性的規(guī)定屬于例外，且有嚴格的適用條件。從立法意圖可知，該條司法解釋鼓勵和引導實際施工人向合同相對人主張工程款，即盡可能避免突破合同相對性，破壞穩(wěn)定的市場交易結構。而案例1與案例4中，判決與實際施工人無合同關系的總承包人承擔責任，無疑與該立法意圖相違，但也體現(xiàn)了保護實際施工人作為弱勢方（或價值利益創(chuàng)造方）利益的裁判偏向。
綜上，實際施工人首先應依照合同關系向合同相對人主張工程欠款。（包括合同履行過程中，中間環(huán)節(jié)加入與實際施工人形成新的債的關系的合同相對人）僅僅在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障權利實現(xiàn)的前提下突破合同相對性原則，可向作為工程建設單位的發(fā)包人主張，也不應向作為中間環(huán)節(jié)的與實際施工人無合同關系的轉、分包方主張。但是，合同相對性與保護實際施工人價值利益往往不能兼顧，因此不排除為偏重保護實際施工人的價值利益，法院從合同無效過錯責任角度出發(fā)，弱化合同相對性，更多賦予上游合同相對人（與實際施工人無合同關系的非法轉包、違法分包方）過錯責任，在現(xiàn)行裁判規(guī)則下仍屬于法官自由裁量權范圍。
附：
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條
實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》川高法民一（2015）3號第13條 實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉包人、違法分包人的責任如何承擔？
《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應當理解為建設工程的業(yè)主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。
建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動依職權追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任。
實際施工人可以以發(fā)包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據(jù)相應的合同關系承擔法律責任。
建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。
