在必須招標(biāo)的工程項目中，雙方當(dāng)事人出現(xiàn)“合謀”，黑白合同均為無效，理由如下：
在黑白合同均無效的情形下，工程應(yīng)如何結(jié)算？我國《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中達(dá)成了一個共識，即不同于一般的合同無效，建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化為建筑物的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式恢復(fù)到簽訂合同前的狀態(tài)，因此，只能采取折價補償?shù)姆绞教幚?。但是對于折價補償?shù)姆绞剑瑢嵺`中存在爭議。
一種意見認(rèn)為，按成本價結(jié)算，具體先按定額計價再扣除利潤部分。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)適用國家工程造價定額計算。持這兩種意見的理由是：合同無效，合同約定的條款自始沒有法律效力，相應(yīng)的價格條款沒有法律約束力，因此，不能按發(fā)包人和承包人在建設(shè)工程施工合同中約定的價格計算，否則會造成合同只是在形式上無效，實際上卻有效的結(jié)果。
《解釋一》并未采納上述兩種意見，《解釋一》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
成本價、定額價、合同價，哪一種比較合理呢？
成本價
以成本價計算對發(fā)包人有利，但對承包人不利。若只支付建筑成本，即人工、建筑材料、機械，則意味著發(fā)包人可以節(jié)省承包人預(yù)期利潤，這種處理辦法無疑鼓勵發(fā)包人加劇壓榨承包人，并不利于指引建筑市場的發(fā)展。而且，操作上，成本價是通過定額價扣減利潤計算出來的，該利潤的標(biāo)準(zhǔn)如何確定也難以把握。
定額價
而按定額價計算，這種處理辦法相對成本價計算而言似乎相對公平些，但會誘使承包人在黑合同談判時，先低價攬到工程后再惡意主張合同無效，便能按國家定額計算工程款以獲取市場利潤，同時還可以排擠競爭對手，這同樣不利于建筑市場的健康發(fā)展。
合同價
至于以合同價計算，這種處理辦法不僅尊重當(dāng)事人意思自治，而且可以防止承包人惡意推翻合同效力以獲取市場利潤的不誠信行為，又能避免雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。
小編同意第三種意見，應(yīng)按照當(dāng)事人實際履行的黑合同的計價方式結(jié)算。
首先，黑合同約定的價格條款如無脅迫等情形，應(yīng)屬當(dāng)事人的真實意思表示，該條款自然具有合理性，否則無法達(dá)成共識。
其次，根據(jù)合同履行進(jìn)度，當(dāng)事人可能依據(jù)價格條款多次進(jìn)行過結(jié)算，如否定合同價格條款的效力再進(jìn)行工程價款評估鑒定，將增加訴訟成本外、拖延程序。
再次，認(rèn)定價格條款有效，實際并不會與合同無效發(fā)生矛盾。根據(jù)《解釋一》第二條的精神，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以按合同約定的價格條款進(jìn)行結(jié)算，這實際上就是在認(rèn)定合同無效的同時，有條件地認(rèn)可合同中的價格條款有效，這既符合建設(shè)市場發(fā)展的需要同時也是司法實踐的需要。
最后補充一點，司法解釋第二十一條不用于黑白合同均無效的情形。最高人民法院在相關(guān)案例中對此予以明確：
（2013）民一終字第117號浙江圣華建設(shè)集團(tuán)有限公司與安徽環(huán)球房地產(chǎn)股份有限公司、浙江環(huán)球房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛
上述司法解釋第二十一條的適用，是建立在備案的中標(biāo)合同有效的前提之下，如果因招標(biāo)、投標(biāo)違法導(dǎo)致中標(biāo)無效，即使中標(biāo)的合同經(jīng)過有關(guān)部門備案，該合同仍然不能作為結(jié)算工程價款的法定依據(jù)。
征求意見稿
第十八條【多份無效合同的結(jié)算】
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：
（一）參照當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款；
（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實合意并實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；
（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。
征求意見稿認(rèn)為在多份合同無效的情形下，應(yīng)首先按照體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思并實際履行的合同結(jié)算；如無法確認(rèn)，則根據(jù)公平合理原則在幾份合同之間酌情確定造價；最后輔以簽約當(dāng)時的市場價格。小編認(rèn)為，這一意見是較為公允的。
至此，關(guān)于建設(shè)工程黑白合同的大致分析已經(jīng)結(jié)束。小編無意簡化黑白合同的問題，實際上，在建設(shè)工程中，黑白合同的具體情況千差萬別，例如，當(dāng)事人簽訂的備案合同與招投標(biāo)文件不一致，當(dāng)事人簽訂過不止一份備案合同，等等。在此，小編只想為處理此類問題提供大體的思路：首先審查涉案工程是否屬于法定必須招投標(biāo)的項目，如屬于，則需要進(jìn)一步審查招投標(biāo)程序的合法性。其次，分清合同效力問題與工程結(jié)算問題，黑白合同均有效和均無效的情形也較為常見，何者作為結(jié)算依據(jù)不能一概而論。最后，結(jié)算問題應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人意思自治，輔以公平合理原則和誠實信用原則，平衡雙方當(dāng)事人的利益。
