股東或發(fā)行對(duì)象中存在未備案的有限合伙企業(yè)是否會(huì)影響公司上市或交易就成為關(guān)鍵性的問(wèn)題。本文結(jié)合大量上市公司案例，從實(shí)證的角度分析什么樣的有限合伙企業(yè)無(wú)需備案為私募基金，以及如何處理應(yīng)備案而未備案的有限合伙企業(yè)，使其不會(huì)影響公司上市和發(fā)行。
一、證監(jiān)會(huì)對(duì)上市發(fā)行中有限合伙企業(yè)的核查要求
2014年8月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)；下稱(chēng)《暫行辦法》），要求所有形式的私募基金必須備案。2015年1月23日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《發(fā)行監(jiān)管問(wèn)答——關(guān)于與發(fā)行監(jiān)管工作相關(guān)的私募投資基金備案問(wèn)題的解答》中，要求中介機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)首次公開(kāi)發(fā)行前的股東、上市公司非公開(kāi)發(fā)行認(rèn)購(gòu)對(duì)象是否為私募基金，是否按規(guī)定履行備案程序進(jìn)行核查，并在中介機(jī)構(gòu)報(bào)告中對(duì)核查結(jié)果進(jìn)行說(shuō)明。2015年03月06日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于與并購(gòu)重組行政許可審核相關(guān)的私募投資基金備案的問(wèn)題與解答》，將并購(gòu)重組的發(fā)行對(duì)象也納入中介機(jī)構(gòu)審核是否為私募基金的范疇。至此，證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)對(duì)私募基金必須備案的要求已經(jīng)完全統(tǒng)一，私募基金未經(jīng)備案將無(wú)法參與上市發(fā)行、定向增發(fā)和并購(gòu)重組業(yè)務(wù)。
有限合伙企業(yè)因其稅務(wù)、管理方面的優(yōu)勢(shì)，成為對(duì)外投資中最廣泛運(yùn)用的投資主體，也是私募基金最常見(jiàn)的載體，這也就導(dǎo)致公司擬上市前的股東中常常出現(xiàn)有限合伙企業(yè)的身影，有限合伙企業(yè)也常常參與上市公司的非公開(kāi)發(fā)行和并購(gòu)重組。這也就意味著，對(duì)于這些大量存在的有限合伙企業(yè)，一旦被認(rèn)定為私募基金而又未辦理私募基金備案，則將影響公司的上市和發(fā)行。因此，中介機(jī)構(gòu)在發(fā)表意見(jiàn)時(shí)，首先要說(shuō)明該有限合伙企業(yè)是否屬于私募基金，是否需要辦理私募基金備案；其次，如果屬于私募基金，則要核查其是否已經(jīng)備案。
二、哪些有限合伙企業(yè)無(wú)需備案為私募基金？
(一) 證監(jiān)會(huì)和中基協(xié)對(duì)“私募基金”的界定
根據(jù)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布《暫行辦法》，私募基金是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法。中基協(xié)發(fā)布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（中基協(xié)發(fā)〔2014〕1號(hào)）對(duì)私募基金的定義基本延續(xù)了《暫行辦法》的定義。
可見(jiàn)，構(gòu)成私募基金的要件有三：第一，以投資活動(dòng)為目的；第二，存在資金募集行為；第三，資產(chǎn)由基金管理人管理。
（二）從案例分析如何認(rèn)定有限合伙企業(yè)是否為私募基金
筆者仔細(xì)研讀了160份上市公司的中介機(jī)構(gòu)報(bào)告，其中18份存在核查未備案有限合伙企業(yè)是否屬于私募基金的情況。由于篇幅所限，筆者在下方節(jié)選了部分典型的案例，全部案例附在文末，供讀者參考。
1. 成功通過(guò)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的案例
下列案例，律師或保薦機(jī)構(gòu)在報(bào)告中論述了有限合伙企業(yè)不屬于私募基金，不需要辦理備案的理由，且發(fā)行人的發(fā)行方案皆獲得了證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)。（由于員工持股計(jì)劃無(wú)需備案，案例中已剔除有限合伙企業(yè)為員工持股平臺(tái)的情形）
2. 未通過(guò)中介機(jī)構(gòu)核查或未通過(guò)證監(jiān)會(huì)審核的案例
《法律意見(jiàn)書(shū)》中的意見(jiàn)并未受證監(jiān)會(huì)接受，證監(jiān)會(huì)在反饋意見(jiàn)中仍然要求中介機(jī)構(gòu)核查天津紫金博雅的備案情況，好在當(dāng)時(shí)天津紫金博雅已經(jīng)完成備案，因此并不影響農(nóng)發(fā)種業(yè)的上市。（具體分析詳見(jiàn)本文第二大點(diǎn)）
（三）總結(jié)：不被認(rèn)定為私募基金的有限合伙企業(yè)的特點(diǎn)
總結(jié)以上中介機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，獲得證監(jiān)會(huì)審核通過(guò)的未備案有限合伙企業(yè)主要由以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1. 不存在對(duì)外募集行為。這是私募基金的最本質(zhì)的特征，上述所有的核查意見(jiàn)中都提到有限合伙企業(yè)“不存在以非公開(kāi)方式向投資人募集資金的情形”。最典型的就是論證有限企業(yè)投資的資金都來(lái)源于企業(yè)的自有資金。
2. 未委托基金管理人管理。委托私募基金管理人對(duì)有限合伙企業(yè)進(jìn)行管理，并向私募基金管理人支付管理費(fèi)也是私募基金的典型特征之一。對(duì)此特征進(jìn)行核查的最典型的方式就是核查《合伙協(xié)議》和GP的類(lèi)型，例如上表中第五個(gè)案例中核查意見(jiàn)認(rèn)為，《合伙企業(yè)》中約定合伙人按照所持份額比例享受利潤(rùn)分紅，執(zhí)行事務(wù)合伙人為自然人，未委托私募基金管理人進(jìn)行管理。這就表明合伙企業(yè)GP為自然人而非私募基金管理人，GP不存在績(jī)效薪酬（CARRY），未委托私募基金管理人管理也未支付管理費(fèi)是判斷是否委托基金管理人管理的四大要點(diǎn)。
當(dāng)然，也不需要同時(shí)滿(mǎn)足上述四大特點(diǎn)，如第2個(gè)案例中，銀穗資產(chǎn)的GP由一家名為“余江縣銀穗創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司”的法人而非自然人擔(dān)任，但證監(jiān)會(huì)并未針對(duì)該情形反饋意見(jiàn)。
3. 不以投資為目的。這一點(diǎn)的主要核查方式是核查企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍以及其投資項(xiàng)目情況。不以投資為目的的主要表現(xiàn)形式是經(jīng)營(yíng)范圍中無(wú)“投資管理”或“投資管理”并非其主營(yíng)業(yè)務(wù)，以及企業(yè)除被核查的交易外無(wú)其他投資項(xiàng)目也無(wú)投資計(jì)劃。典型案例如第3個(gè)案例、第4個(gè)案例、第5個(gè)案例和第8個(gè)案例。
4. 合伙人人數(shù)較少。通過(guò)核準(zhǔn)的未備案有限合伙企業(yè)中，合伙人人數(shù)大部分都在十人以下，如果合伙人人數(shù)較多，其存在推介、募集行為的可能性很大，較難論證其不為私募基金。
5. 合伙人的關(guān)系。如果有限合伙企業(yè)的合伙人之間為朋友或親屬關(guān)系，可以推斷該有限合伙企業(yè)屬于親朋之間的共同投資行為，不屬于以非公開(kāi)方式募集金設(shè)立的投資。
綜上所述，判斷一個(gè)有限合伙企業(yè)是否需要進(jìn)行基金備案，主要從是否對(duì)外募集、GP是否為自然人、是否對(duì)GP支付績(jī)效薪酬或者管理費(fèi)、是否為委托管理人管理、經(jīng)營(yíng)范圍是否有“投資管理”、是否存在其他投資項(xiàng)目、合伙人人數(shù)的多少、合伙人之間的關(guān)系等幾個(gè)要素進(jìn)行綜合判斷。
梳理查找到的案例，我們發(fā)現(xiàn)首次公開(kāi)發(fā)行的股東中存在未備案有限合伙企業(yè)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于并購(gòu)重組和非公開(kāi)發(fā)行中交易對(duì)象為未備案有限合伙企業(yè)的數(shù)量，我們推測(cè)這是因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)對(duì)IPO的審核較為嚴(yán)格，不允許企業(yè)玩太多的“花樣”，因此，從審慎和風(fēng)險(xiǎn)提示的角度，我們建議經(jīng)營(yíng)范圍中存在“投資管理”或GP非為自然人的有限合伙企業(yè)在材料申報(bào)前完成私募基金備案工作，以免影響上市進(jìn)程。
二、如何處理未備案的有限合伙型私募基金使其不影響上市工作
許多擬上市公司一直到中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行上市輔導(dǎo)甚至是準(zhǔn)備提交申報(bào)材料前才發(fā)現(xiàn)股東中存在未備案的有限合伙型私募基金，此時(shí)應(yīng)如何處理才能最大程度地不影響公司上市呢？筆者根據(jù)法律研究和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，提供以下幾個(gè)方案，以饗讀者。
1. 立即著手辦理私募基金備案，并出具《承諾函》
發(fā)現(xiàn)存在未備案私募基金最直接了當(dāng)?shù)慕鉀Q方式就是馬上著手進(jìn)行私募基金的備案。由于私募基金備案前必須先辦理私募基金管理人的登記，完成登記和備案的時(shí)間無(wú)法把控，時(shí)間過(guò)長(zhǎng)可能會(huì)影響公司的上市進(jìn)程，因此建議有限合伙的備案和公司的上市同時(shí)進(jìn)行，如果在申報(bào)材料時(shí)仍未完成備案的，可由有限合伙企業(yè)出具一份《承諾函》，承諾其正在進(jìn)行私募基金管理人登記和備案程序，若因?yàn)闆](méi)有及時(shí)完成備案而給擬上市主體造成損失的，將依法承擔(dān)對(duì)擬上市公司造成的損失的賠償責(zé)任。在證監(jiān)會(huì)溝通反饋階段如基金備案完成，可由中介機(jī)構(gòu)通過(guò)補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)等方式向證監(jiān)會(huì)反饋這一情況，這樣就不會(huì)影響企業(yè)上市。比如在上表未通過(guò)審核的農(nóng)發(fā)種業(yè)并購(gòu)重組案例中，律師在《法律意見(jiàn)書(shū)》中認(rèn)為，天津紫金博雅雖然符合私募基金定義，但是由于GP為自然人，不存在私募基金管理人所以不需要辦理基金備案。但該等意見(jiàn)不被證監(jiān)會(huì)接受，證監(jiān)會(huì)在反饋意見(jiàn)中要求中介機(jī)構(gòu)核查天津紫金博雅的備案情況，中介機(jī)構(gòu)回復(fù)意見(jiàn)時(shí)天津紫金博雅已經(jīng)完成備案，因此并不影響農(nóng)發(fā)種業(yè)的上市。天津紫金博雅僅用三個(gè)月就完成了基金管理人的登記和基金的備案，可謂神速。不過(guò)需要注意的是，根據(jù)中基協(xié)披露的信息，天津紫金博雅的登記主體和備案主體都是“天津紫荊博雅投資管理中心（有限合伙）”，而其GP仍原來(lái)的自然人黃國(guó)江，我們推測(cè)，這是發(fā)行人與證監(jiān)會(huì)、中基協(xié)溝通協(xié)調(diào)后的結(jié)果，因此，天津紫金博雅的案例只能審慎借鑒。
那么，如果在上會(huì)前仍未完成備案的，會(huì)影響企業(yè)上市嗎？目前在公開(kāi)渠道查詢(xún)的案例中，未見(jiàn)股東未完成私募基金備案擬上市公司成功上市的案例。借鑒其他交易，在并購(gòu)重組的案例（洲際油田、榮信股份）中，發(fā)行人都承諾在完成私募基金備案前，不能實(shí)施本次重大資產(chǎn)重組方案。在新三板掛牌企業(yè)中，金泉科技（832548）的主辦券商報(bào)告中說(shuō)明，“臺(tái)州金達(dá)股權(quán)投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）正在辦理該等私募基金管理人登記/私募基金備案工作，但該等正在辦理相關(guān)基金管理人登記/基金備案的狀態(tài)不影響該企業(yè)作為股東的主體資格，該企業(yè)有權(quán)依法行使股東權(quán)利并履行相關(guān)股東義務(wù)。”2015年05月15日，股轉(zhuǎn)公司同意金泉科技掛牌，而直到2015年07月13日，臺(tái)州金達(dá)才辦理完成基金備案。雖然新三板存在未備案仍成功掛牌的案例，但新三板掛牌無(wú)需證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，且IPO的審核會(huì)嚴(yán)于新三板掛牌的審核，因此從審慎的角度，我們認(rèn)為屬于私募基金的有限合伙企業(yè)在上會(huì)前仍未完成備案的極可能會(huì)影響公司上市。
2. 轉(zhuǎn)讓股份
相較于費(fèi)時(shí)較長(zhǎng)的私募基金登記和備案程序，讓有限合伙企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓股份可能更為便捷。但需要注意的是，在一些情況下，擬上市公司的股份已經(jīng)無(wú)法轉(zhuǎn)讓。比如，根據(jù)《公司法》第141條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。因此如果擬上市公司改制完成后未滿(mǎn)一年的，則股東不能轉(zhuǎn)讓股份。
3.更換GP為私募基金管理人或委托私募基金管理人管理
私募基金備案過(guò)程中最費(fèi)時(shí)間的是管理人的登記，如果直接讓原GP將其所持份額轉(zhuǎn)讓給有資質(zhì)的私募基金管理人，由后者擔(dān)任GP，并將該有限合伙型基金備案在該管理人的名下，將大大節(jié)省備案時(shí)間，問(wèn)題是，這一新的GP并未參與有限合伙的初始設(shè)立和募集的過(guò)程，這種方式可被中基協(xié)接受嗎？
根據(jù)我們與中基協(xié)的溝通，中基協(xié)的工作人員回復(fù)只要順利完成工商變更登記，新的GP就可以將該基金備案在自己的名下，對(duì)于產(chǎn)品備案中需要上傳的“基金招募說(shuō)明書(shū)、推介材料、風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)”等材料，可以通過(guò)補(bǔ)簽的方式簽署并上傳。委托管理的方式也類(lèi)似。
三、結(jié)語(yǔ)
綜上，對(duì)于擬上市公司股東中，上市公司并購(gòu)重組和非公開(kāi)發(fā)行的對(duì)象中存在未備案有限合伙企業(yè)是否會(huì)影響發(fā)行，需要中介機(jī)構(gòu)從是否對(duì)外募集、GP是否為自然人、是否對(duì)GP支付績(jī)效薪酬或者管理費(fèi)、是否為委托管理人管理、經(jīng)營(yíng)范圍是否有“投資管理”、是否存在其他投資項(xiàng)目、合伙人人數(shù)的多少和合伙人之間的關(guān)系等幾個(gè)要素進(jìn)行綜合判斷。
對(duì)于馬上要上市的公司股東中存在未備案基金的，不完成備案極可能影響公司上市?？赏ㄟ^(guò)著手備案并出具《承諾函》、轉(zhuǎn)讓股份、更換GP為私募基金管理人或委托私募基金管理人管理等方式解決。
附：18份上市公司公告摘要
（來(lái)源：協(xié)力金融法律評(píng)論）
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