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共勉:『律師執(zhí)業(yè)』的16道錦囊
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>《辦案技巧》
2022.06.20 四川
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作為一名從業(yè)10年的青年律師,總結(jié)以下個人經(jīng)驗,共勉之。
執(zhí)業(yè)風險放到第一位
1.實習期集中培訓階段,律協(xié)會反復強調(diào)
律師執(zhí)業(yè)道德和職業(yè)紀律
,千萬不要不當一回事。
你去律協(xié)的處罰公示欄目下就會發(fā)現(xiàn),被處罰的律師遠比你想象的要多。特別現(xiàn)在司法系統(tǒng)的整頓日益強化,律師作為整個系統(tǒng)的弱勢一環(huán) ,越來越需要小心翼翼。
2.
開庭日期、續(xù)封截止日,上訴期這些重要的日子要刻在你的骨子里,你忘了割闌尾的日期也不能忘了這兩個日期。
當事人的一審律師錯過開庭時間,導致一審被視為撤訴、喪失了兩套深圳房產(chǎn)的首封。再次起訴后雖然竭盡全力搶時間,但在兩套房產(chǎn)被其他債權(quán)人拍賣分配時,當事人的案件二審尚未開庭,無法參與分配。
我之所以一再舉這個例子,是它實在是太過慘痛。就因為律師錯過開庭時間,當事人近千萬的債權(quán)全部落空,眼睜睜看著原本是自己首封的兩處房產(chǎn)被他人搶走,這個后果不是律師能夠承受的。
還有就是續(xù)封日期,道理是一樣的。我也見過律師同行忘記續(xù)封,導致喪失財產(chǎn)首封的。
其他的事情律師尚可解釋,如果發(fā)生上述事件,則是100%的事故,那么你在你以后的執(zhí)業(yè)過程中,你可能需要分出大部分精力來應對你自己的當事人對你的追索。
就我自己而言,從方法論上講,一旦是收到法院傳票(開庭通知),我會立即放下手中的任何事項,將開庭時間、地點記錄在日程表中。如果是外地辦案,第一次提醒時間設置在7天左右(方便訂票),第二次提醒時間設置在2天左右。如果是本地辦案,則第一次提醒時間設置在2天,第二次提醒時間設置在1天,第三次提醒時間設置在當天。
續(xù)封的日期,在我拿到查封扣押通知書的時候就會標注上,所以這個日期可能是三年以后。
還有類似重要的期間就是上訴期,這玩意沒了就沒了,無可挽回,喊天也沒用。其他法律期限,如訴訟時效、管轄異議期、舉證期、答辯期、反訴期等等,講究一點的律師也會適當注意。
千萬不要覺得矯情和吹毛求疵,這些錯誤,一個律師一輩子都不能犯,否則你會后悔剩下的一輩子。
3.
善待當事人。
收了律師費要給發(fā)票、不要大包大攬、不要給當事人不切實際的承諾,實事求是、盡心盡責的辦案。
4.
盡一切可能爭取當事人最大利益
,
不要輕易投降,要有變不可能為可能的信心,否則追悔莫及。
這不是唱高調(diào),還是舉例說明:
一個案例中,當事人是原告,臺灣人,對方是一落馬處級干部(簡稱B)。臺灣人與B原本就是合作關系(所以B落馬也不難理解了),B在監(jiān)獄的時候,手寫了一個委托書委托臺灣人幫他處理了合作公司的事務和私人事務,財務問題由B的女朋友與臺灣人結(jié)算。
臺灣人在處理委托事務的時候墊付了費用,在B出獄后就找B償還。B矢口否認,因為臺灣人無法證明其直接墊付了費用。由于墊付的款項基本都是從合作公司走的,合作公司的錢又是臺灣人從第三方借入的,B的訴訟策略就是把臺灣人對B的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榕_灣人對合作公司的債權(quán)。這個案子的難點在于:
第一,怎么證明合作公司支出的款項是為B處理委托事務支出的。
第二,臺灣人與B的女朋友對賬的賬單全部是手寫的,然后通過郵件相互往來,任何一方都沒有直接確認數(shù)額和項目,而且很多手寫的內(nèi)容連臺灣人自己都記不起來什么是什么意思了。
接案后,一個60萬的小案子,我花了差不多整整一個星期和當事人慢慢拼接碎片,建立起證據(jù)鏈,超過80%的證據(jù)都是間接證據(jù),最后還需要做電子證據(jù)固定。最終呈現(xiàn)給法官的證據(jù)近500頁。最終法院一、二審均支持了我方訴求。
這個案子對我最大的觸動是:一定在證據(jù)上追求極致、不給對方留有任何余地,不要排斥間接證據(jù),最后就會變不可能為可能。
5.不要幫對方舉證。
首先聲明這句話的意思不是要你毀滅證據(jù),作為律師,違法犯罪的事情不能干。我的意思是,你提交證據(jù)出去之前,你自己一定要先吃透,不要讓對方通過你的證據(jù)來攻擊你。如果對方當著你的當事人這么做,對你當事人的信心將是毀滅性的打擊。
還是舉個我經(jīng)常舉的真實案例:我曾在二審介入一個案件,一審我方全部敗訴。我方一審舉了100多份、500多頁證據(jù),卻敗在了一張紙上。作為我方核心證據(jù)、用于確定案件基礎法律關系的一份合同的最后有一頁附件,這個附件上記載的內(nèi)容足以推翻我方的全部訴訟請求。一審就在敗在這個附件上。
二審的時候,一審律師、還有團隊一些律師針對這個附件就開始了法律推理和法律論述。但是白紙黑字,想要推翻何其困難。
我看完后發(fā)現(xiàn)一個問題:附件上只有對方簽名蓋章,卻沒有我方的簽章。整個合同的正文部分,從來沒有提到這個合同有什么附件。我提出一個觀點,這個附件,根本不構(gòu)成合同的組成部分。我方在二審中提出這個觀點,二審據(jù)此裁定一審判決認定事實不清,發(fā)回重審。
對方就一個觀點:我方自己提交的證據(jù),雖未簽字蓋章,也構(gòu)成事實上的自認。
重審判決已經(jīng)生效,對方從不違約變成現(xiàn)在根本違約。但如果一審律師提交證據(jù)的時候能慎重一點,后面的重審完全可以避免。
6.當事人的故事需要重構(gòu)。
多數(shù)情況下,當事人只會提供基礎事實,并告訴你一個充滿感性的故事。律師要做的就是根據(jù)當事人的基礎事實提煉出法律事實,而基礎事實在很多時候都與法律事實不同。這就是法理學上所謂的客觀真實與法律真實的區(qū)別。
還是舉例:當事人認為是投資關系,這時你就要看合同是怎么簽的、錢是誰收的?所謂的投資關系很可能就會轉(zhuǎn)變?yōu)榻栀J關系。對債權(quán)人行權(quán)的成功概率而言,借貸關系當然優(yōu)于投資關系!
很多律師做案子的時候,跟著當事人的思路走,越走越不對勁,甚至進入死胡同,最后反過來怪當事人把自己帶跑偏了。大哥,當事人都懂完了還要律師干嘛?用來養(yǎng)眼么……
7.收到一審判決要第一時間告知當事人,并著重提醒上訴截止日。
最新司法判例是,如果一審未上訴,再審一般不受理,切記切記。如果錯過期限讓當事人喪失上訴權(quán)利,什么后果,不言自明。
這里也提醒一下新手律師,做授權(quán)的時候,非必要的情況下,不要做特別授權(quán)。特別授權(quán)看起來很威風,其實涉及到訴訟請求的處理、和解、上訴、撤訴等實體事項的時候 ,就算有特別授權(quán),也需要事先經(jīng)過當事人的簽章才能提交書面文件到法院。各種緣由,很多律師都有解答,茲不贅述。
注意律師工作方法
1.在接案階段要熟悉基本案情和行業(yè)背景。
第一次見當事人之前,要搞清楚案件涉及哪些(包括法人)、名稱是否有過變更、法人的股權(quán)結(jié)構(gòu)、基本的法律關系,遇到不熟悉的行業(yè)甚至還要事先了解一下行業(yè)背景等。
第一次見面,不要在當事人面前表現(xiàn)的一無所知,這個很重要。
和當事人面談的機會是很重要的,事先準備好問題清單。見面的時候先聽當事人充分表達,過程中可以給與適當?shù)囊龑В遣灰驍嗳思?。很多律師見面的時候喜歡代替當事人去總結(jié)案情,這是很不好的。我們律師要的是細節(jié),而細節(jié)只有當事人才知道,而且很可能很多細節(jié)他自己都忘了,只有在大的故事背景下才能慢慢回憶起來。所以,不要打斷當事人對案件事實的描述。
當事人說完,再根據(jù)問題清單進行提問。當然,很多當事人喜歡把律師當成法官,和律師見面的時,花很多時間自我辯解和說服。這種情況視你的耐心和時間成本決定是否打斷……
2.辦案時不要有思想上的懶惰,該做的工作一定要做。
這里只說硬性的東西:法律條文、主審法院及其上級法院乃至最高院的類案檢索、必要時候還要關注專家學者對這個問題的論述(疑難案件)等。這里推薦一下法律出版社《理解與適用》那套叢書(我主頁背景圖,無廣告費……)。
作為一般法律檢索的工具書,足以應付大部分案件。
又要說一下,邏輯三段論是律師應當秉承的基本工作方法,也是律師區(qū)別于非律師的主要特征。但有些律師真的就是出于思想上的懶惰,不愿意做基本的法條和案例檢索,出口就是棋攤大爺似的大道理,這是非常不妥的。
3.我真的很建議大家都掌握請求權(quán)基礎分析法。
如果不愿意去啃王澤鑒教授的大部頭,中國私法網(wǎng)上有他的幾篇論文,是專門介紹請求權(quán)基礎分析的,建議花時間去研讀一下。
就算是只掌握了請求權(quán)基分析法的皮毛,你的法律文書質(zhì)量、口頭表達邏輯甚至是整個律師氣場都會得到提升。
4.向愛護眼睛一樣愛護證據(jù)。
證據(jù)是整個案件的核心,高于一切。
前面講了提交法院的證據(jù)要事先吃透,這類展開講講證據(jù)。
(1)從當事人處獲取的每一份證據(jù)都要認真核對和審閱,標記是否有原件并要求當事人書面確認證據(jù)的真實性,征求當事人意見后決定是否提交。
(2)
請注意「證據(jù)內(nèi)容」和「證明目的」的地位高于代理意見和辯論意見
。很多律師的證據(jù)目錄做的非常隨意和簡單,這是非常不好的辦案習慣。你想想,法官會更相信一手證據(jù)還是更相信律師對證據(jù)加工過后的代理意見和辯論意見呢?顯然是前者。
所以,在最開始的時候,律師就要引導法官去仔細地看我們的證據(jù),這個非常重要。
(3)證據(jù)一定要編頁碼,分次提交的證據(jù)一定要標注第幾次提交的證據(jù);分次提交證據(jù)的,各次提交證據(jù)的序號要打通排列,不要前面證據(jù)1、2、3、4……后面又來個證據(jù)1、2、3、4……
總之就是,不要把法官的時間浪費在幫你捋證據(jù)上!
(4)提交法院的證據(jù),重點部分的重點內(nèi)容,要用熒光筆反色標出。(知乎的編輯器貌似不具備這個功能)
5.訴訟請求要明確、具體和可供執(zhí)行。
還是舉個例子:在一個A、B、C股東合作糾紛中,AB是老股東,C是新股東,通過增資擴股進入公司。后C與AB發(fā)生就
增資擴股協(xié)議
糾紛,起訴AB要求解除合作關系。C的訴訟請求第一項是:解除增資擴股協(xié)議并退還C的出資款。
法官直接懵了:C的增資擴股程序在公司層面已經(jīng)完結(jié),工商登記已經(jīng)變更、出資款已經(jīng)進入公司賬戶,此時C要求退還出資款,必須經(jīng)過減資程序,否則公司不可能因為你股東之間的糾紛把注冊資本直接返還給C。
因此,C的訴訟請求就存在極大的不可操作性,就算AB確實違約,C要求公司退還出資款的訴訟請求也很難直接得到支持。
這就是訴訟請求構(gòu)建錯誤的典型案例。
6.辦案件是否需要講故事?
我認為是需要的。
一個業(yè)內(nèi)常識是:律師應當就事實說結(jié)論,不要憑空說話。但我認為,律師首先基于證據(jù)向法院完整表達出整個案件的前后脈絡、人物及事件的關系。在法律文書的這一部分不應當是議論文,而應當是記敘文。
所以,律師不但要講故事,而且要把故事講完整、講通順、講合理。
當然,凡是皆有度。講故事不是目的,而是幫助法官能夠?qū)⑽覀兒罄m(xù)的論點、論據(jù)帶入到整個故事當中形成一個完整的邏輯閉環(huán)和內(nèi)心確信。如果要量化的話,我認為講故事的篇幅應當占到你整個表達(書面或口頭)的5%以內(nèi)。
7.同一個案件的材料要放進同一個案卷袋中
。
千萬不要東一頁、西一本,收到任何材料都要及時入卷,否則你一定會弄丟材料。不一定是今天弄丟或者明天弄丟,但你一定會弄丟。
如果沒有良好的案卷歸檔習慣,在你弄丟一份刻骨銘心的材料之前,“找案卷”這事情將不時地花費你極大的時間和精力。
8.盡量少接觸證據(jù)原件、絕對不要保管證據(jù)原件
。
很多證據(jù)原件直接決定案卷的勝負,一旦丟失,大家都清楚是什么后果,我都不敢想象如果我丟失一份當事人的證據(jù)原件會是什么樣的心情。所以我對自己的要求就是:
盡量少接觸證據(jù)原件、絕對不要保管證據(jù)原件。開庭的時候,請當事人自行攜證據(jù)原件前往。
相應地補充一點,很多律師在質(zhì)證核對原件環(huán)節(jié),將證據(jù)原件直接扔給對方去翻弄,然后自己坐在座位上無可事事。其實這也是非常不好的開庭習慣。我們可以不用壞的心思去揣測任何人,但我們永遠要記住把自己的風險降到最低:一方當事人在法庭質(zhì)證階段順走對方證據(jù)原件的事情,并非沒有發(fā)生過。
總是還是那句話,有的錯誤、特別是低級錯誤,律師絕對不能犯,否則我們都承擔不起。
9.要了解商業(yè)活動的本質(zhì),不要代替當事人做選擇
。
還是舉例說明:在借名買房場合(特別是投資傾向明顯的),如果你是出資人的律師,你需要關注的核心問題是什么?
大部分律師會說:要盡一切努力幫助出資人保住房子!在借名階段,所有的交易文件要圍繞“保住房子”設置;如果進入訴訟,訴訟策略選擇也要根據(jù)如何幫出資人要回房子構(gòu)建。
但是,這種樸素想法真的就無可厚非嗎?
如果出資人單純是為了房產(chǎn)投資、或者說借名買房的主要目的并不是居住,那么他在整個交易中的核心目的并不是要回房子,而是要回投資本金及收益。
特別是在限購、限貸、現(xiàn)售的城市,很多出資人要回房子并不是一個特別明智的選擇——不僅困難較大、訴訟風險較高,而且要回房子以后馬上就占用出資人的一個名額,3-5年內(nèi)還不能出售。如此,因為你的“努力”,當事人的上一筆投資將繼續(xù)被封閉3-5年,而且占用的是自己的名額。
因此,在合作無法繼續(xù)下去的時候,直接幫當事人收回投資及收益豈不是更好的選擇?
所以,律師需要根據(jù)商業(yè)活動的本質(zhì)及當事人的核心訴訟選擇代理方案,這一點真的非常重要。不要好心辦了壞事。
祝好!
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